这个食品渎职罪成立吗？ ——对某起渎职案件判决的“较真儿”思考
2015年12月，河南省某法院判决XX县质监局工作人员孟某犯有食品监管渎职罪。现将公诉机关的指控与法院判决的结语摘录如下：
“公诉机关指控：2012年5月份，XX县质量技术监督局稽查队成立专管食品生产加工小作坊中队，被告人孟某某任中队长，主要负责XX县食品生产加工小作坊的监督管理。在工作期间，被告人孟某某不认真履行监管职责，致使XX县辖区内王某某、原某某、李某某、赵某某、王某甲、王某乙、王某丙等7人，长期在生产豆芽过程中违法添加4-氯苯氧乙酸钠及6-卞基腺嘌呤（俗称无根水），销售至市场供人民群众食用。”
“法院认为，被告人孟某某身为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，玩忽职守，造成严重后果，其行为已构成食品监管渎职罪。”（详见以下网址：
http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAxNjEwMzk4MA==&mid=2703167499&idx=2&sn=0875c08d6fbf2e2715f4c741de103038&chksm=bf125f488865d65e92e022ebdd3c185da2af2883b74c839f210a64acd75944d33c92a26594e1&mpshare=1&scene=5&srcid=1125nr6LG5qAUAf3GDPlOge3#rd）
对本案的公诉和判决，存在着以下几个问题值得聊聊：
一、对豆芽菜的“生产”行为监管是不是孟某的“职守”？
二、曾经多次处罚的事实仅仅是证明其有监管职责、但却不是其没有玩忽职守的证据吗？
三、“国家明令禁止添加”是不是等于“有毒有害”？
四、“监管不力”是不是导致食品安全违法行为长期存在的直接原因？
这四个问题的答案应该是判断此案判决恰当与否的答案。不仅仅如此，也许还可以为今后判断食品安全监管是否渎职提供一些思路。
一、豆芽菜的种植行为监管是不是孟某的“职守”？
公诉机关和法院认为有。来看看判决书中关于职责的表述：
“经查，《中华人民共和国食品安全法》第五条规定县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定确定本级卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理等部门的食品安全监督管理职责、XX市人民政府食品安全委员会X政食安（2012）3号文件确定市质监部门负责食品生产加工小作坊的食品安全监管、XX县人民政府食品安全委员会X政食安办（2013）4号文件确定食品生产加工的小作坊的监督管理由质量技术监督局负责，如生产加工豆腐、豆芽等食品的个体工商户，河南省罚没收入统一票据证实XX县质量技术监督局在2008年、2010年、2011年、2012年，以违反规定使用食品添加剂，对XX县生产、销售豆芽的小作坊进行过罚款，证人原某某、王某丙、王某甲、李某某、王某某的证言均证实XX县质量技术监督局曾对其生产、销售豆芽的小作坊进行过检查处罚的事实，故辩护人的该辩护意见，本院不予采信。”
从上述表述可以看出，认定孟某有“监管职责”，主要有三点原因：一是《食品安全法》（修订前）有关于食品安全监管职责设定的规定；二是该县食安办有关于质监部门负责食品生产加工小作坊监管的职责分工规定；三是该县质监局曾经在5年内4次处罚过涉案小作坊。
从第一点引述的《食品安全法》（修订前）内容来看，是对第二点的依据引证，说的是X市和X县的食安办职责分工确权文件的合法性，对本案中判定孟某是否有“职守”无直接作用。
第二点说的是“两办”都规定了“食品生产加工小作坊”均由质监部门负责，这一点构成了孟某具有“职守”的依据之一。然而，在这一依据背后，公诉机关和法院好像都直接略过了一个关键问题，即“豆芽”是“生产”出来的吗？还是“种植生产”的农作物？如果是“种植”即“农业生产”，那么种植豆芽的生产经营者可以认定为“食品生产加工小作坊”吗？如果不是，那么XX县关于职责的确权、公诉机关和法院的判断就存在着明显的认识误区。当然有XX县食安办的文件在先，公诉机关和法院可以不问豆芽“生产”行为的本质，依据“县级文件”直接认定。但是引申出来的一个问题是：如果有国家部委一级的文件曾经有过对这一类行为的判断，那么是应当按“部级文件”判断、还是按“县级文件”判断呢？事实上，还真有“部级文件”判断过此事。下面是此文件的全文：
“卫生部文件
卫监督发[2004]212号
卫生部关于制发豆芽不属于食品生产经营活动的批复
北京市卫生局：
你局《关于制发豆芽菜是否属于食品生产经营活动的请示》（京卫疾控字[2004]109号）收悉。经研究，现批复如下：
豆芽的制发属于种植生产过程，不属于《中华人民共和国食品卫生法》调整的食品生产经营活动。
此复。
二00四年六月二十九日
抄送：各省、自治区、直辖市卫生厅局，卫生部卫生监督中心、中国疾病预防控制中心
卫生部网站 2004年7月14日”
由此文件可见，豆芽的制发已经国家最高级的食品安全主管部门明确为“种植生产”活动，不是“食品生产经营活动”。尽管这是《食品安全法》（修订前）公布实施之前的文件，但是并不妨碍其对于豆芽制发这种活动的行为定性。
第三点，也是本案关于“玩忽职守”认定的基础——职责认定的依据。即，公诉机关和法院以质监部门多次对涉案“小作坊”进行检查处罚的事实为依据，再次确认了孟某“玩忽职守”的性质。这一点也引出了本文的第二个问题：
二、曾经多次检查处罚的事实仅仅是证明其有监管职责、但却不是恰恰证明其没有玩忽职守的证据吗？
首先，我们国家自2003年以来，食品安全监管职责的分工一直存在着一些说不清道不明的情形，豆芽的制发就是其中之一。在确定某一行政部门负有食品安全监管职责的判断中，一定要从上至下的进行分析，从食品科学、国家主管部门等本质角度进行明晰。而不应该是“谁干过就是谁负责”。否则就会出现“劣币驱逐良币”的负效应，会导致或加剧推诿扯皮的现象。其次，在五年内对同一主体进行过四次检查处罚，并不能说明这个主体的监管职责属于检查处罚的部门（部门只是在履行XX县的文件决定，在行政行为本质上属于“管了不应该管的事情”，但并非是法定职责），从履行职责的频次和力度看，恰恰可以视为是履职到位的证明。之所以这样说，是因为如果这样的行政行为都属于“玩忽职守”，那么应当怎样做才能不是“玩忽职守”呢？是5年内一次不罚？还是5年内罚5次、6次、7次、8次……？或许有人会觉得这是在狡辩，但是，殊不知，这个问题才是今天正在从事食品安全监管工作的广大执法人员最为关注的问题，即：我们究竟做到什么标准，才能不被判定为“玩忽职守”？
三、“国家明令禁止添加”是不是等于“有毒有害”？
该案的判决称：“辩护人关于本案没有重大安全事故或者其他严重后果发生，4-氯苯氧乙酸钠及6-卞基腺嘌呤对人体是无毒无害的辩护意见，经查，4-氯苯氧乙酸钠及6-卞基腺嘌呤是国家明令禁止在食品中添加的物品，故辩护人的该辩护意见，本院不予采信。”
这又是一个对食品安全不甚了解导致的认识误区。
在食品安全的概念定义中，“有毒有害”并不是食品安全风险的全部内容，仅仅是食品安全风险中危害性最强的部分。比如，如果某食品“不符合应当有的营养要求”，也可能导致食品安全问题。在本案中，即存在着这种情形，即虽然生产者使用了“国家明令禁止在食品中添加的物品”，但却不是“有毒有害”。之所以做出这样的判断，在于，卫生部作为法定的标准制定与解释部门，对4-氯苯氧乙酸钠及6-卞基腺嘌呤两种物质的明确进行了规定：
“《卫生部办公厅关于《食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)有关问题的复函
(卫办监督函〔2011〕919号)
五、1-丙醇、4-氯苯氧乙酸钠、6-苄基腺嘌呤、单乙醇胺、二氯异腈氰尿酸钠、凡士林、硅酸钙铝、琥珀酸酐、己二酸、己二酸酐、甲醛、焦磷酸四钾、尿素、三乙醇胺、十二烷基二甲基溴化胺（新洁尔灭）、铁粉、五碳双缩醛、亚硫酸铵、氧化铁、银、油酸、脂肪醇酰胺、脂肪醚硫酸钠等23种物质，缺乏食品添加剂工艺必要性，不得作为食品用加工助剂生产经营和使用。如拟将以上物质作为食品添加剂或食品用加工助剂的，应当依法提出食品添加剂新品种行政许可申请。”
针对本案解读这个复函，一是涉案的两种物质“不得使用”的原因并非“有毒有害”，而是因为“缺乏食品添加剂工艺必要性”。二是一旦有生产者要用，并非完全禁止，而是要“依法提出申请并通过行政许可”。通过以上解读可以清晰地发现，本案在定性的根本问题上存在着错把“国家禁止禁止添加”等同于“有毒有害”，从这个意义上来说，相当于把小偷当杀人犯判了。
四、“监管不力”是不是导致食品安全违法行为长期存在的直接原因？
这是本案判决孟某“玩忽职守”的一个直接判词。抛开上述三个问题不谈，孟某的“不认真履行监管职责的监管不力”究竟体现在在哪些具体方面呢？
是5年检查处罚4次吗？根据前文的分析，显然不是。是违法生产者的“长期行为”存在、即证明孟某的监管不认真吗？或许这是一个法官判定其“玩忽职守”的依据。但是从《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》关于“玩忽职守”的具体释义中,我们没有发现关于因违法相对人的行为存在一定时间、即可以认为监管者就存在“玩忽职守”的解释。这样的现实情形比比皆是：某人长期驾驶未年检、百病缠身的车辆行驶，是不是应当认定交警“玩忽职守”？某干部长期以权谋私、贪污受贿，是不是应当认定其上级领导或纪检监察部门“玩忽职守”？等等。社会中每一个人的行为都是他人无法预料或时时监控的，食品安全监管者也不是神仙，不可能料事如神、且24小时看管好所有食品生产经营者。
法律是神圣不可侵犯的。同样的，司法机关的判决在没有得到合法的推翻之前也是必须尊重且服从的。本文只是从食品安全监管和法的精神角度做一“对事不对人”的分析。目的是希望包括司法者在内的所有社会角色和食品安全监管者一起把食品安全管好，而不是使食品安全监管者无所适从、望而生畏、以“逃责”为潜意识。说到底，对食品安全监管者的公平公正是保证食品安全监管到位的大前提，所以也是每个人吃的安全的大前提。
来源食药监信息网