职业病员工除工伤待遇外还可获得的民事赔偿｜2016
深圳医学律师
《职业病防治法》第五十九条规定：“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。此条款赋予了劳动者除去工伤保险待遇外尚能主张其他民事权利的法律依据，但究竟该民事权利有些什么、该如何适用却存在立法空白，这就导致实务中虽然职业病人的民事权利可获得支持，但其支持内容不尽相同，存在几家之言，即有同案不同判之风险。笔者旨在本文中探究（一）该民事权利身处的法律环境；（二）该民事权利身处的审判环境；（三）该民事权利适用之合理建议。
一、该民事权利身处的法律环境
《职业病防治法》第五十九条描述的民事赔偿权利，即职业病病人因工作导致其生命权、健康权、身体权受到侵害时法律赋予其主张赔偿的权利，此权利是否形成，应判断其是否符合侵权责任的构成要件。
主流的侵权责任构成要件有四：行为、过错、损害事实、因果关系。当我们在探讨《职业病防治法》第五十九条时，我们的前提或者说既存事实已是职业病病人因工作导致损伤可以享受工伤保险，这就意味着行为、损害事实、因果关系已成定局，用人单位是否需要承担侵权责任，我们只需分析是否存在过错。
过错与否，简言之，即用人单位是否为职业病病人承担过符合国家标准的职业健康防护措施。在法律依据上，《职业病防治法》第二十一条到第三十七条规定了用人单位在劳动过程中应当尽到的防护和管理义务。诸如噪音岗位，单位应当提供降噪耳罩。如果用人单位未履行相关的防护管理义务，那么自然应当认定用人单位存在过错，而且在过错比例上应推定100%过错，因为从善良风俗角度出发，劳动者是不至于伤害自己身体的，除非存有相反证据。此时侵权责任四要件完整构成。
至于过错之举证责任分配问题，一方面，因防范管理义务的履行主体是用人单位，单位掌控相关证据的程度显然比劳动者高的多，故由用人单位承担明显合理。另一方面，劳动者在诉讼中往往主张消极事实，即用人单位未履行防范管理尽义务，根据传统证据学原理，除非有特殊法律规定（如环境污染纠纷，由污染者就行为与损害间无因果关系承担举证责任），主张消极事实一方无需承担举证责任。
许多用人单位在作为案件被告时，往往会提到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条[2]规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，因此用人单位无民事责任。但是，从法的适用来看，《职业病防治法》是全国人大常委会制定的，属于法律，其位阶和效力均高于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，因此，应适用位阶和效力高的法律，故职业病病人只要满足法律规定的情形即可同时主张工伤保险待遇和民事赔偿，权利行使上当无障碍。
另外需要说明的是，该民事权利是法律特制之权利，但笔者认为此权利形成在法理上似乎有待商榷，因为投保工伤保险的行为就是为了控制风险，如交通强制保险本就是在驾驶员有过错的情况下介入，从这个角度分析，劳动者因职业病获取的所有民事权利均应当由保险消化，举一例：“劳动者在工作中因地面过于湿滑摔伤，是意外也好，是单位未尽安保义务也罢，工伤保险赔付后此事就了了，不会因为单位过错给于单位额外责任”，而《职业病防治法》第五十九条无异于让用人单位在有过错时承担保险之外的额外责任，与保险制度似乎大径相庭。
二、该民事权利身处的审判环境
在司法裁判中，大多数法院都认同职业病病人在遭受职业病工伤后，基于用人单位的过错，除依法享有工伤保险之外，还可以请求民事赔偿作为补充，也明确《职业病防治法》第五十九条虽然规定职业病病人有其他民事权利仍可主张，但并不是可以双赔的意思表示，因为在法律法规没有规定权利竞合时可以双赔的前提下，根据民法“损失填补”原则，其只能“择一适用”，如《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。然而，当前我国法律法规并未明确职业病病人在享有工伤保险待遇后具体还可以获得何种内容的民事赔偿，因而不同法院的裁判观点也不尽相同。
笔者归纳出三类具有代表性的计算赔偿项目的原则，以展示《职业病防治法》第五十九条在当前审判环境中的适用现状。
（一）竞合项目取高法。确定赔偿的原则为：1.工伤保险待遇特有的项目，即民事侵权赔偿没有的，应计赔；2.民事侵权赔偿特有的项目，即工伤保险待遇没有的，应计赔；3.工伤保险待遇与民事侵权赔偿中性质相同的竞合项目，按金额高的计赔。
（二）竞合项目相抵法。确定赔偿的原则为：1.工伤保险待遇特有的项目，即民事侵权赔偿没有的，应计赔；2.民事侵权赔偿特有的项目，即工伤保险待遇没有的，应计赔；3.民事侵权赔偿与工伤保险待遇项目中有部分性质是相同的竞合项目，基于同一损害获得重复赔偿有违民事法律“填平损害”的一般原则，故而在工伤保险待遇已获赔的情况下，民事侵权赔偿中性质相同的项目不计赔。
（三）总额补差法。确定赔偿的原则为：职业病病人虽然已经享受了工伤保险待遇，但若工伤保险待遇尚不足以弥补职业病病人的损失，职业病病人仍可依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定向用人单位主张赔偿，因工伤保险待遇与民事侵权赔偿的赔偿主体均系用人单位，在职业病病人已获得了工伤保险待遇后，只可就工伤保险待遇与民事侵权赔偿的差额部分主张权利。
从《职业病防治法》第五十九条字面表达来看，上述三种方法都可谓保障了职业病病人的民事权利，但若放在同一个案件中三种方法将会使职业病病人收获三种完全不同的赔偿金额，这对职业病病人、用人单位而言都是不公平的现象，故统一方法迫在眉急。
序号 工伤保险待遇 民事侵权赔偿
1 一次性工亡补助金 死亡赔偿金
2 丧葬补助金 丧葬费
3 一次性伤残补助金 残疾赔偿金
4 护理费 护理费
5 停工留薪期待遇 误工费
6 医疗费 医疗费
7 交通费 交通费
8 住院伙食补助费 住院伙食补助费
9 辅助器具费 辅助器具费
10 供养亲属抚恤金
11 被抚养人生活费
12 营养费
13 精神损害抚慰金
14 伤残津贴
15 一次性医疗补助金、一次性就业补助金
三、该民事权利适用之合理建议
（一）竞合项目、特有项目的合理归类
除了总额补差法，其他两种观点都在工伤保险待遇、民事侵权赔偿的竞合项目与特有项目如何适用间展开，在提出倾向的适用方法前，笔者认为有必要先对工伤保险待遇、民事侵权赔偿的项目进行比较。
通过上述表格的罗列，我们可以发现工伤保险项目和民事侵权项目横向比较后有许多竞合之处，所谓竞合就是事实原因同一，但请求权基础不同，因此导致命名上、计算方式上有别，比如因死亡引发的赔偿，在工伤保险项目中称作“一次性工亡补助金”，在民事侵权赔偿项目中称作“死亡赔偿金”。
笔者认为表格中序号1-9是工伤保险项目与民事侵权赔偿项目发生竞合的体现，序号10、11在劳动者死亡时竞合，未死亡时序号11属民事侵权特有项目，序号12、13是民事侵权特有的项目，序号14、15是工伤保险特有的项目。
有观点认为工伤保险项目中的伤残津贴＋一次性伤残补助金与民事侵权项目中的残疾赔偿金竞合，伤残津贴不应列为特有项目，但就伤残津贴本质特征而言，其是在劳动关系存续期间工伤保险基金每月一付的费用，与劳动关系存续严格挂钩，所以不管在支付方式上还是支付前提上都与一次性伤残补偿金、残疾赔偿金大相径庭，故不应归类至竞合项目。
（二）竞合项目取高法合理之处
笔者赞同以竞合项目取高法作为确定赔偿的原则，理由如下：
第一，《职业病防治法》第五十九条规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”，民事权利如何适用的关键就在于对“尚有获得赔偿的权利”中权利内容的理解，笔者认为可以分两层看待：一、民事侵权赔偿中特有于工伤保险待遇的项目，当属条文所述之权利；二、对于工伤保险待遇和民事侵权赔偿竞合的项目，当民事侵权赔偿项目计赔较多时，此时主张差额也当属条文所述的权利内容。故竞合项目取高法是条文的本意使然。
第二，从立法背景看，《职业病防治法》第五十九条之所以会规定“其他民事权利”，是有意通过适度的制度倾斜，在可能的情况下最大限度地保护职业病病人的合法权益。从公平以及体现过错的角度来看，在用人单位对劳动者患职业病有过错的情况下，不能简单的用工伤保险赔偿取代侵权损害赔偿，否则过错无从体现，故职业病病人有权对工伤保险待遇与其实际损失不能满足的差额部分，向用人单位主张，进行个别调整，实现“矫正正义”。差额部分应作对存在过错的用人单位不利的解释，不是总额之差，而是项目之差。
第三，工伤保险待遇是劳工损害救济的首要手段，但是正是因为其处于一种基准法地位，是对所有劳工的普遍保障，所以工伤保险待遇的标准在与民事侵权赔偿比较时一般比较低。再有，工伤保险待遇中的部分项目与劳动者本人工资挂钩，比如一次性伤残补助金、供养亲属抚恤金，具体金额因人而异，有高有低。在工伤保险待遇与民事侵权赔偿共存的情况下，将标准人人一致的民事侵权赔偿标准作为底线进行调整能更有效保障劳动者权益。
第四，以竞合项目取高法进行调整能够有效增加用人单位违法成本，从而引起用人单位对职业健康防治管理的重视，进而根据法律规定履行自身义务，留存相关档案、记录，最终以降低职业病引发概率为目的，形成更有力劳资双方和谐共存的社会导向。
（三）劳资双方化解此类问题时需注意的点
实务中有大量用人单位与职业病病人通过协议方式处理职业病赔偿及劳动关系解除事宜，且在协议中均有双方今后一切无涉、协议系双方权利义务的终结、用人单位支付的赔偿为劳动者可以获得的全部赔偿、未提及的赔偿视为劳动者放弃权利、等等诸如此类的约定，但在协议履行完毕后不乏有职业病病人试图通过劳动仲裁委、法院确认协议无效或者要求撤销协议，进而根据《职业病防治法》第五十九条（工伤保险待遇＋民事侵权赔偿－已获得赔偿额）进行赔偿，笔者就此类问题进行如下说明：
第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条[3]规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”，除了上述可推翻的前提外，因协议属民事法律行为，故重大误解、显失公平也当属可撤销协议的前置条件。
第二，许多劳动者在签订协议时法律意识淡薄自不待言，更为重要的是在签订协议时还未就民事侵权赔偿进行伤残鉴定，甚至没有意识到还有民事侵权赔偿可以主张，故此时签订的协议很大程度并未考虑进民事侵权赔偿部分，如果劳动者事后就民事侵权赔偿提供了依据进而要求支付差额部分，在诉讼策略上需区分协议是否为终结性协议进行调整。如是终结性协议那么需推翻协议后方可支持，推翻的理由可以是差额部分已构成显失公平的程度，也可以是其他法定理由；如非终结性协议，不推翻协议直接主张差额亦无不可。
第三，举一个相对极端的例子，职业病病人王某2010年被认定工伤伤残9级，2013年被认定人身损害伤残10级，此时以2010年的9级标准与2013年的10级标准对比是否合理？笔者认为应将民事侵权赔偿的标准同步至工伤保险待遇的同年份，即2010年标准对于2010年标准，否则在诉讼时效无过期可能的前提下（如劳动者有中断行为），会助长劳动者在获取工伤保险待遇后，怠于行使民事侵权赔偿权利，因为越晚行使赔偿金额越高。再有，即便是考虑进民事侵权赔偿金额的终结性协议，也会因为时间的推延，导致总有一天原先的赔偿金额不足以承担新标准的金额要求，最终被认定显失公平，这对于用人单位而言是极为不利的。因此不管劳动者何时获得民事侵权赔偿依据，赔偿标准均应同步至工伤保险待遇的同年份。
四、结语
通过上文分析，我们可以看到在《职业病防治法》第五十九条总纲性的规定下，确有诸多实务问题存在，作为受众面、普及度都极其广泛的职业病现象，这可能是每一位劳动者、每一家用人单位都会亲历的，因此这不仅是完善一门法律技术，更是破解一项社会课题，所以规范劳资双方权利义务，尤其是统一民事侵权赔偿标准已迫在眉急。本文就《职业病防治法》第五十九条构建的民事权利赔偿制度试图作出完善建议，望起到抛砖引玉的效果。