江苏省南通市人民检察院诉申东兰生产、销售假药，赵玉侠等销售假药案|2009
[裁判摘要]
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定了生产、销售假药罪。行为人主观上有无生产、销售假药的故意，是认定生产、销售假药罪成立与否的主观要件，在审理时，被告人供述是重要但不是唯一的依据。对于行为人主观故意的判断，可以根据涉案药品交易的销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否完整、药品本身是否存在明显瑕疵，结合行为人的职业、文化程度等因素，进行全面分析。
公诉机关：江苏省南通市人民检察院。
被告人：申东兰。因本案于2008年7月3日被逮捕。
被告人：赵玉侠。因本案于2008年3月28日被逮捕。
被告人：高彪。因本案于2008年3月5日被逮捕。
被告人：佘永红。因本案于 2008年3月5日被逮捕。
江苏省南通市人民检察院以被告人申东兰犯生产、销售假药罪，被告人赵玉侠、高彪、佘永红犯销售假药罪向江苏省南通市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人申东兰分别从单丽等人处购得假冒上海莱士血液制品股份有限公司生产的人血白蛋白和假冒福尔生物制药有限公司生产的人用狂犬病疫苗，连同伙同其女婿刘磊(另案处理)生产的假人用狂犬病疫苗，销售给被告人赵玉侠。被告人赵玉侠在明知所购得的人血白蛋白和人用狂犬病疫苗为假药的情况下，销售给被告人高彪、郝传志(另案处理)；被告人高彪将假药销售给被告人佘永红、申剑波(另案处理)、刘伟(另案处理)、肖正兰；被告人佘永红将假药销售给李向阳(另案处理)，导致上述假药逐层销售给相关患者使用。被害人赵玉英在被狗咬后注射涉案假人用狂犬病疫苗后致狂犬病发死亡。患者在输注涉案假人血白蛋白后，出现不同程度的不良反应，其中被害人邱如昌、季克均、王金泉、袁洪才、刘兰芳经鉴定为重伤，被害人陆嘉伟经鉴定为轻伤。被告人申东兰生产、销售假药，被告人赵玉侠、高彪销售假药，致人死亡并对人体健康造成特别严重危害；被告人佘永红销售假药，对人体健康造成特别严重危害，其中，被告人申东兰的行为构成生产、销售假药罪，被告人赵玉侠、高彪、佘永红的行为均构成销售假药罪。被告人高彪有立功情节，可以从轻处罚，提请江苏省南通市中级人民法院依法判处。
被告人申东兰辩称，虽然公诉机关指控本人销售假人血白蛋白及人用狂犬病疫苗给被告人赵玉侠的事实基本属实，但是指控本人销售给赵玉侠人血白蛋白的数量过高。此外，本人销售给赵玉侠的假药没有流向江苏地区。
被告人申东兰的辩护人辩称：1．庭审中申东兰辩称自己生产并销售给被告人赵玉侠的假人用狂犬病疫苗被退回，最终没有流向市场，故不能认定申东兰构成生产假药罪。2．申东兰并非赵玉侠唯一上线，不排除赵玉侠从他人处购进假药，且被告人高彪、李向阳等人进货渠道较多，故最终导致人体损伤的假药并不一定是从申东兰处流出，申东兰销售假药虽可认定，但造成特别严重后果的证据不充分。
被告人赵玉侠辩称，虽然公诉机关指控本人从申东兰处购进假药并加价销售给被告人高彪、郝传志的事实基本正确，但本人对销售假药的具体数量记不清楚，请求法院根据证据依法认定。
被告人赵玉侠的辩护人辩称：1．被害人赵玉英被狗咬后注射真的人用狂犬病疫苗并不一定能绝对防止狂犬病发，赵玉英死亡与注射赵玉侠所销售的假人用狂犬病疫苗没有必然因果关系。2．被告人高彪及其下线销售人员申剑波、陆卫华进货渠道不唯一，认定致本案被害人伤亡的假药均系从赵玉侠处流出的证据不足。3．赵玉侠是应上、下家要求而销售假药的，处于被支配地位，且庭审中自愿认罪，案发后积极赔偿被害人赵玉英家属经济损失，取得被害人家属谅解，对赵玉侠应酌情从轻处罚。
被告人高彪对指控的基本犯罪事实未提出异议。
被告人高彪的辩护人辩称：1．不排除申剑波、冒志祥等人有其他购进假药渠道的可能，认定致被害人赵玉英死亡的假人用狂犬病疫苗系申剑波从高彪处购进的证据不充分；高彪销售的假人血白蛋白和致五名病患者重伤和一名病患者轻伤之间并不具有唯一因果关系。2．以药品检验报告及人体损伤检验意见书作为认定被害人重伤及轻伤的依据不充分。含量为零的假人血白蛋白与对人体造成伤害之间不存在因果关系。3．高彪归案后检举他人犯罪行为，并经查证属实，系立功，应从轻或减轻处罚。4．被告人高彪主观恶性较小，归案后如实供述罪行，积极赔偿被害人家属损失，取得被害人家属谅解，应酌情从轻处罚。
被告人佘永红辩称：1．本人不知道高彪提供的人血白蛋白系假药，只是意识到药的含量不足。2．本人被江苏省如皋市药品监督管理局调查后获知人血白蛋白含量为零时就停止销售，并尽力追回还未使用的假药，其对李向阳此后销售假药造成他人伤害的后果不应承担责任。3．本人主动归案，应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。
被告人佘永红的辩护人辩称：1．被害人季克均、刘兰芳、邱如昌、王金泉、袁洪才、陆嘉伟六人的临床症状应属细菌污染反应，并非感染性休克，因此不能认定六人因使用假药而导致重伤或轻伤，没有充分证据证明佘永红的行为对被害人的人体健康造成特别严重危害。2．李向阳、陆卫华均有多条购货渠道，现有证据不能证明造成被害人损伤的假人血白蛋白均为佘永红所销售。3．佘永红的下线李向阳在佘永红停止销售假药后仍继续销售，并导致五人重伤、一人轻伤的加重后果，佘永红不应对该加重后果承担法律责任。4．佘永红自动投案，基本交代了主要犯罪事实，可以认定为自首，可以从轻或减轻处罚。5．佘永红犯罪行为的社会危害性与主观恶性较小，建议法院从轻处罚，罚当其罪。
江苏省南通市中级人民法院一审查明：
被告人申东兰于2007年3月至12月间，在安徽省亳州市等地先后从单丽等人处购进假冒上海莱士血液制品股份有限公司生产的人血白蛋白和假冒福尔生物制药有限公司生产的人用狂犬病疫苗，分别以人民币15-25元／瓶、5元／人份不等的价格销售给被告人赵玉侠10克装假人血白蛋白81 2瓶、假人用狂犬病疫苗185人份。此外，申东兰还伙同其女婿刘磊在家中加工假冒福尔生物制药有限公司生产的人用狂犬病疫苗140人份，并将其中的100人份以人民币3．5元／人份的价格销售给赵玉侠。申东兰销售假药的金额合计人民币17665元。
2007年3月至12月，被告人赵玉侠从被告人申东兰处购得假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗后，多次在安徽省亳州市通过汽车托运等手段将假药运往南通如皋等地，分别以人民币26-38元／瓶和8- 10元／人份不等的价格销售给被告人高彪假人血白蛋白792瓶、假人用狂犬病疫苗 265人份；分别以人民币60元／瓶和40元／人份的价格销售给郝传志假人血白蛋白 20瓶、假人用狂犬病疫苗20人份。赵玉侠销售假药金额合计人民币25 860元。
2007年3月至2007年12月，被告人高彪向被告人赵玉侠购得人血白蛋白和人用狂犬病疫苗后，分别以人民币180-190元／瓶和90元／人份的价格销售给被告人佘永红假人血白蛋白499瓶、假人用狂犬病疫苗25人份；以人民币170-260元／瓶不等的价格销售给刘伟假人血白蛋白293瓶；以人民币100元／人份的价格销售给肖正兰假人用狂犬病疫苗1人份；以人民币 50-70元／人份的价格销售给申剑波假人用狂犬病疫苗160人份。高彪销售金额合计人民币145 900元。上述假药被销售到江苏泰州、南通地区。其中申剑波在泰兴将假人用狂犬病疫苗销售给杨云、沈科波、叶年官、叶宝进等人。2007年9月3日，被害人赵玉英被狗咬伤后由叶宝进给其注射了涉案假人用狂犬病疫苗。2008年1月20日，被害人赵玉英因狂犬病发作死亡。
被告人高彪归案后检举揭发郝传志销售假药的犯罪事实，经查证属实。一审审理期间，被害人赵玉英家属叶东林、叶咏富等人向一审法院提起附带民事诉讼，要求被告人申东兰、赵玉侠、高彪赔偿其经济损失。后被害人家属与赵玉侠、高彪达成庭外和解协议，附带民事诉讼原告人叶咏富等人撤回附带民事诉讼。
2007年9月至12月间，被告人佘永红将向被告人高彪购进的假人血白蛋白和人用狂犬病疫苗，分别以人民币255-265元／瓶、110元／人份的价格销售给李向阳假人血白蛋白499瓶、假人用狂犬病疫苗10人份，并将假人用狂犬病疫苗以人民币 180-230元／人份的价格在其如皋市丁堰镇凤山社区医疗服务站给陆何黄、冒文林等人注射使用。佘永红销售假药金额合计人民币129 205元。李向阳等人将其购得的上述假人血白蛋白在南通地区销售给冒志祥、陆卫华、张洪新、宋杰、陈一平、王景融 (均另案处理)等人，并被上述人员逐层对外销售。被害人季克均、邱如昌、袁洪才、陆嘉伟、刘兰芳、王金泉等人因重病住院治疗，分别于2008年1月12日、1月9日、1月7日、1月14日、1月13日和1月9日从上述个体售假者处私下购得涉案人血白蛋白并进行输注，后出现发热、畏寒甚至休克等不良反应。经南通市公安局物证鉴定所鉴定，被害人季克均、邱如昌、袁洪才、王金泉、刘兰芳在使用假人血白蛋白后导致感染性休克．被害人陆嘉伟在使用假人血白蛋白后导致感染、肝功能明显损害，各被害人使用含有细菌的假人血白蛋白与造成的损伤结果之间具有直接因果关系，季克均、邱如昌、袁洪才、王金泉、刘兰芳构成重伤，陆嘉伟构成轻伤。
经中国药品生物制品检定所和江苏省药品检验所检验，涉案人血白蛋白未检出蛋白质，涉案人用狂犬病疫苗中不含狂犬病病毒抗原。经中国疾病预防控制中心病毒预防控制所检测，被害人赵玉英的脑组织中狂犬病毒抗原、狂犬病毒核衣壳蛋白基因均为阳性。经法医鉴定，赵玉英系患狂犬病死亡。经广东省微生物分析检测中心检测，涉案假冒10克装人血白蛋白中含有表皮葡萄球菌和短小芽孢杆菌。
上述事实，有经庭审举证、质证的被告人申东兰、赵玉侠、高彪、佘永红的供述，证人证言，书证，扣押的物证，鉴定结论等证据证实，足以认定。
本案一审主要争议焦点是：1．被告人申东兰、赵玉侠、高彪、佘永红是否具有销售假药的主观故意；2．四被告人销售假药行为与造成病患者伤亡结果之间是否存在因果关系。
江苏省南通市中级人民法院一审认为：
关于第一个争议焦点。被告人申东兰、赵玉侠、高彪均对明知系假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗而销售的基本事实供认不讳，可以证明三被告人具有销售假药的主观故意。
被告人佘永红虽然陈述其不知道被告人高彪销售的药品是假药，但是，佘永红在侦查阶段的供述证实，在首次向高彪购进人血白蛋白时就知道所购价格与市场价格差距很大，且高彪也曾告知过药品有改装情况，知道药品质量存在问题，对病患起不了任何作用。从高彪处购得人血白蛋白和人用狂犬病疫苗没有质保书和发票，知道这些药是假的。从供述的内容结合佘永红的职业看，作为一名执业医师，佘永红明知国家关于个人不得经营人血白蛋白和人用狂犬病疫苗等药品以及销售该类药品时应提供《生物制品批签发合格证》和发票等有效证明等强制性管理规定，但其为牟取非法利益而仍然购进假人血白蛋白后销售给李向阳，甚至在得知药品包装质量较差、同一盒药中出现不同批号和日期被退货后，仍然继续购进，足以证实其主观上明知所购进的人血白蛋白系假药。此外，佘永红在侦查阶段对其所销售的人用狂犬病疫苗系假药亦供认不讳，且其供述还证实自己在为患者注射人用狂犬病疫苗过程中，选择病情较轻的病患者使用，能够认定其明知所销售的人用狂犬病疫苗系假药的心理状态。
关于第二个争议焦点。首先，四被告人的供述、下线销售人员及相关证人证言、被害人陈述、法院刑事判决书等证据证实的假药销售时间、上下线人员的转手环节以及假药的品牌和批号等事实，能够排他性地认定致本案被害人伤亡的假药系四被告人所销售。其次，从各被害人使用假药后的临床反应及死亡原因来看，与使用涉案假药之间具有因果关系。中国疾病预防控制中心病毒预防控制所检测结论和江苏省泰州市公安局刑事科学技术室出具的《法医学尸体检验鉴定书》证实赵玉英系患狂犬病死亡，而相关证据又能够证实被害人赵玉英系因注射涉案假人用狂犬病疫苗而未能有效防止狂犬病发作，其死亡结果与使用假药之间具有刑法上因果关系。江苏省南通市公安局物证鉴定所出具的《法医学人体损伤检验意见书》和《鉴定结论书》，证实患者季克均、邱如昌、袁洪才、王金泉、刘兰芳、陆嘉伟等六名被害人均因输注含细菌的假人血白蛋白致感染性休克及肝功能明显损害，二者之间具有直接因果关系，且分别致季克均、邱如昌、袁洪才、王金泉、刘兰芳重伤；陆嘉伟轻伤。
此外，各被告人及其辩护人均提出了本案购销渠道不唯一的辩解及辩护意见。关于这个问题，根据本案查明的事实，从 2007年下半年起至案发，以本案各被告人为供货源头，李向阳、郝传志、刘伟、申剑波等为下线销售人员，形成了相对固定的假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗销售网络，且赵玉侠供认申东兰为其唯一供货者，高彪供认赵玉侠为其唯一上线，佘永红供认高彪为其唯一进货渠道。证人李向阳、申剑波、陆卫华及其他下线销售人员的证言也都证实在南通、泰州地区销售流通的假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗均来源于四被告人。从销售假药的品牌、批号和销售时间等事实综合分析，四被告人供述及其下线销售人员的证言亦均证实造成被害人伤亡的药品为假冒上海产莱士牌10克装人血白蛋白和假冒北京福尔博牌人用狂犬病疫苗，与侦查机关查获的涉案假药一致。此外，被告人高彪、佘永红供述其销售假人血白蛋白的数量，与其下线销售人员的证言相互印证。虽然申东兰在庭审中对指控其销售假人血白蛋白的数量提出异议，赵玉侠也辩解记不清楚销售数量，但鉴于有证据证实申东兰、赵玉侠及高彪供销关系具有唯一性，且赵玉侠亦供称其向申东兰所购的人血白蛋白全部销售给高彪，与高彪向赵玉侠共购买了假人血白蛋白792瓶、赵玉侠销售给郝传志20瓶的供述能够印证。综上，购销假药渠道的单一性和相互印证的上述证据，可以认定公诉机关指控四被告人生产、销售假药的数量是准确的。
综上，被告人申东兰生产、销售假药，被告人赵玉侠、高彪销售假药，致人死亡并对人体健康造成特别严重危害以及被告人佘永红销售假药对人体健康造成特别严重危害的行为，分别构成生产、销售假药罪和销售假药罪。公诉机关指控的基本事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。
被告人申东兰、赵玉侠、高彪销售假药造成一人死亡、五人重伤、一人轻伤，所犯罪行特别严重。鉴于被告人申东兰当庭认罪，对其酌情从轻处罚。被告人赵玉侠认罪态度较好，当庭认罪，并积极赔偿有关被害人家属损失，亦可酌情从轻处罚。被告人高彪到案后有检举他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可依法从轻处罚。高彪在庭审中认罪态度较好、案发后能积极赔偿部分被害人家属经济损失，取得被害人家属谅解，可依法酌情从轻处罚。被告人佘永红当庭认罪。对其酌情从轻处罚。对相关被告人及其辩护人关于高彪有立功表现，可从轻处罚；赵玉侠、高彪认罪态度较好，案发后积极赔偿部分被害人家属经济损失，可酌情从轻处罚；各被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚的辩解和辩护意见予以采纳。
据此，南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十八条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、第二条第二款之规定，于 2009年7月2日判决：
一、被告人申东兰犯生产、销售假药罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人赵玉侠犯销售假药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人高彪犯销售假药罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币 200 000元。被告人佘永红犯销售假药罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币150 000元；
二、责令被告人申东兰退出违法所得人民币17 665元，被告人赵玉侠退出违法所得人民币25 860元，被告人高彪退出违法所得人民币145 900元，被告人佘永红退出违法所得人民币129 205元，予以没收，上缴国库。
一审被告人赵玉侠不服一审判决，向江苏省高级人民法院提出上诉，请求依法改判。主要理由是：一审判决认定的销售假药数量多于实际销售的数量。
赵玉侠辩护人的意见是：1．原判认定赵玉侠销售假药的数量是根据其下线高彪销售的数量予以认定，多于其本人供述的数量，说明赵玉侠不是高彪销售假药的唯一上线，原判认定赵玉侠向高彪出售的假药致人重伤、死亡的证据不足；2．作为原判认定事实依据的相关鉴定结论，鉴定人在庭审中未到庭作出说明；公安机关鉴定人员没有对人体损伤程度进行鉴定的资格；对被害人赵玉英的鉴定结论是在标本腐烂的情况下作出，是否影响鉴定结论的准确性，鉴定人未出庭说明。
一审被告人申东兰述称，其向赵玉侠卖出的假药少于原判认定的数量，现有证据不能证明赵玉侠卖给他人最终造成危害后果的假药系其售出，请求从轻处罚。
一审被告人佘永红述称，其开始只知道从高彪处购进的人血白蛋白的蛋白含量不足，对狂犬病疫苗不知是假药，请求从轻处罚。
二审开庭审理中，上诉人及其辩护人、一审被告人均未提出新证据。
出庭检察员当庭发表的主要意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。
江苏省高级人民法院经审理，确认了一审法院查明的事实。
本案二审争议焦点与一审相同。
江苏省高级人民法院二审认为：
第一，原判决认定上诉人赵玉侠及三名一审被告人生产、销售假药的数量准确，且被害人伤亡结果与涉案销售的假药之间具有因果关系。根据现有证据，归案后，一审被告人申东兰、上诉人赵玉侠对各自分别销售假药数量的供述均少于其各自下线的供述，但赵玉侠、一审被告人高彪供述其销售的涉案假药均分别购自申东兰、赵玉侠，并无其他来源，且高彪、一审被告人佘永红对各自购买及销售假药数量的供述，均与其各自相关下线的供述以及证人证言相吻合，故一审判决对上诉人、一审被告人销售假药的数量以及上诉人、一审被告人销售假药分别致他人死亡、重伤、轻伤事实的认定并无不当。
第二，现有证据足以证实一审被告人佘永红明知从一审被告人高彪处购进的人血白蛋白和人用狂犬病疫苗系假药，并对外销售。行为人主观上有无生产、销售假药的故意，是认定生产、销售假药罪成立与否的主观要件。对于行为人主观故意的判断，除了被告人供述，可以根据假药交易的销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否完整、药品本身是否存在明显瑕疵，结合行为人的职业、文化程度等因素，进行全面分析。首先，人血白蛋白系血液制品，由于原料紧缺，近年来在市场上十分紧俏，且价格很高。在此情况下，佘永红作为执业医师，应当知道通过非法途径且没有任何合法手续多次大批量低价购买该药，没有购进真实药品的可能，甚至在通过高彪多次购买该药过程中，曾发生其下线因药品包装过于粗糙、药水明显混浊而通过其向高彪换货的情形，故其应知系假药；其次，人用狂犬病疫苗是国家实行特殊流通管理的药品，只允许在疾控防疫部门销售，佘永红多次从高彪处私自购进没有相关合法手续的多人份人用狂犬病疫苗，至少其主观上应当明知存在购进假药的可能，故一审判决对其销售假药罪主观故意事实的认定并无不当。
第三，上诉人赵玉侠的辩护人针对鉴定结论提出的辩护意见不能成立。首先，根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第一百四十四条的规定，人民法院可以根据刑事案件鉴定结论的具体情况，准许鉴定人不出庭，且上诉人赵玉侠的一、二审辩护人亦未在一、二审庭审前提出要求鉴定人出庭说明的书面申请；其次，相关法规规定并未排除公安机关具有司法医学鉴定资质的人员和鉴定机构人体损伤程度鉴定资格；再次，中国疾病预防控制中心病毒预防控制所出具的《关于江苏省泰州市疑似狂犬病例实验室检测结果的报告》系具有鉴定资质的主体依程序作出的鉴定结论，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的证据形式，且该鉴定结论并未注明送检标本腐烂可能影响检测结果的准确性，故对该检测结果依法予以确认。
综上，一审被告人申东兰为牟取非法利益，生产、销售假药致人死亡并对人体健康造成特别严重危害，其行为构成生产、销售假药罪；上诉人赵玉侠、一审被告人高彪为牟取非法利益，销售假药致人死亡并对人体健康造成特别严重危害；一审被告人佘永红为牟取非法利益，销售假药对人体健康造成特别严重危害，其行为均构成销售假药罪。上诉人、一审被告人的行为分别严重侵害了不特定多数人的生命健康权和公共安全，社会危害性极大，均应依法严惩。上诉人赵玉侠认罪态度较好，并积极承担赔偿相关被害人亲属损失的责任，可酌情从轻处罚；一审被告人申东兰系本案销售假药的源头，且有生产假药的行为，对本案的犯罪后果应承担较重的刑事责任，但鉴于其具体犯罪情节，且归案后认罪态度较好，对其判处死刑可不立即执行；一审被告人高彪有立功情节，且认罪态度较好、案发后能积极赔偿部分被害人亲属经济损失，可分别依法从轻处罚；一审被告人佘永红认罪、悔罪态度较好，应予酌情从轻处罚。出庭检察员就本案当庭发表的意见，与事实和法律相符，予以采纳。上诉人赵玉侠的辩解及其辩护人的辩护意见，一审被告人申东兰、佘永红当庭提出的辩解均与事实和法律不符，不能成立。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，江苏省高级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，于2010年2月8日裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第二百七十八条第一项之规定，该裁定一并核准江苏省南通市中级人民法院 (2009)通中刑二初字第0002号以生产、销售假药罪判处被告人申东兰死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。