李应杰等销售假药|2011
江苏省淮安市中级人民法院刑事裁定书
(2011)淮中刑二终字第0018号
原公诉机关盱眙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李应杰。因涉嫌犯非法供应血液制品罪于2009年12月26日被刑事拘留，2010年1月7日被监视居住，同年1月8日再次被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
上诉人（原审被告人）王正付。因涉嫌犯非法供应血液制品罪，于2009年4月23日被取保候审。因涉嫌犯销售假药罪，于2010年1月8日被监视居住，同年1月12日被刑事拘留，同年2月4日被取保候审，同年9月30日经盱眙县人民法院决定对其继续取保候审，同年10月25日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
上诉人（原审被告人）张峰。因涉嫌犯销售假药罪，于2010年1月13日被监视居住，同年1月15日被刑事拘留，同年2月4日被取保候审，同年9月29日经盱眙县人民法院决定继续对其取保候审，同年10月25日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
上诉人（原审被告人）卓佳。曾因犯挪用公款罪，于2001年5月9日被盱眙县人民法院免予刑事处罚。因涉嫌犯销售假药罪，于2010年1月20日被监视居住，同年1月22日被取保候审，同年4月27日被逮捕。于2011年2月24日转取保候审。
辩护人李英勇，江苏李英勇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张炳涛。因涉嫌犯销售假药罪，于2010年1月20日被监视居住，同年1月22日被取保候审，同年9月29日经盱眙县人民法院决定继续对其取保候审，同年10月25日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
辩护人戴金平，江苏法之衡律师事务所律师。
原审被告人李丽。因涉嫌犯非法供应血液制品罪，于2009年12月26日被抓获，同年12月30日被监视居住，2010年1月2日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
原审被告人闫亮。因涉嫌犯销售假药罪，于2010年1月11日被取保候审，同年9月30日经盱眙县人民法院决定对其继续取保候审，同年10月25日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
原审被告人陆维新。因涉嫌犯销售假药罪，于2010年1月26日被取保候审，同年9月30日经盱眙县人民法院决定对其继续取保候审，同年10月25日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
原审被告人韩益勇。因涉嫌犯销售假药罪，于2010年1月26日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，同年9月30日经盱眙县人民法院决定对其继续取保候审，同年10月25日被逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
原审被告人包红。因涉嫌犯销售假药罪，于2010年2月1日被取保候审，同年9月30日经盱眙县人民法院决定对其继续取保候审，同年10月25日被逮捕。于2011年2月25日转取保候审。
原审被告人辛锐。因涉嫌犯销售假药罪，于2010年2月1日被取保候审，同年9月30日经盱眙县人民法院决定对其继续取保候审，同年10月25日被逮捕。于2011年1月25日转取保候审。
盱眙县人民法院审理盱眙县人民检察院指控原审被告人李应杰、李丽、王正付、闫亮、陆维新、韩益勇、张峰、包红、辛锐、卓佳、张炳涛销售假药罪一案，于2010年12月24日作出（2010）盱刑初字第0228号刑事判决。原审被告人李应杰、王正付、张峰、卓佳、张炳涛不服提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本院经阅卷，询问上诉人，并听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。在本案审理过程中上诉人李应杰、王正付提出撤诉。本案现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人李应杰的犯罪事实
2006年4月至2009年4月间，被告人李应杰共销售假的“人血白蛋白”434支，销售金额合计人民币110350元。
（二）被告人李丽的犯罪事实
2007年12月至2008年11月间，被告人李丽共销售假的“人血白蛋白”195支，销售金额合计人民币11700元。
（三）被告人王正付的犯罪事实
2008年下半年至2009年4月份，被告人王正付在明知被告人李应杰销售的“人血白蛋白”系假药的情况下，以300元每支的价格从被告人李应杰处购进85支。后以每支400元的价格销售给闫亮40支；销售给陆维新45支，销售金额合计人民币34000元。
（四）被告人闫亮的犯罪事实
2008年下半年至2009年4月份期间，被告人闫亮在明知被告人王正付销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，先后三次以400元/支的价格从被告人王正付处购进40支，在楚东医院内使用在章龙娇等病人身上19支，销售价格600元/支，销售金额合计人民币11400元。2009年4月14日，盱眙县食品药品监督管理局在盱眙县楚东医院查获标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装批号为“200801051”的“人血白蛋白”21支。经核实上海生物制品研究所，该所从未生产过规格10g、批号为“200801051”的“人血白蛋白”。经江苏省食品药品检验所检验，此批号的“人血白蛋白”蛋白质含量为0。
（五）被告人陆维新的犯罪事实
2008年下半年至2009年4月份期间，被告人陆维新在明知被告人王正付销售的“人血白蛋白”系假药的情况下，以400元/支的价格从被告人王正付处购进45支，以450-480元/支的的价格销售给韩益勇18支、夏波20支、赵礼猛7支，销售金额合计人民币20250元。
（六）被告人韩益勇的犯罪事实
2008年下半年，被告人韩益勇在明知被告人陆维新销售的“人血白蛋白”系假药的情况下，以450元/支的价格先后四次从被告人陆维新处购进18支，以550-600元/支的价格销售给病人使用，其中徐氢静购买12支，梁万红介绍的病人使用2支，王红生介绍的病人使用4支，销售金额合计人民币9900元。
（七）被告人张峰的犯罪事实
2007年6月份至2008年2月份期间,被告人张峰明知被告人李应杰销售的标示为“上海莱仕血制品有限公司”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以250元/支的价格从被告人李应杰处购进65支。2008年6、7月份，被告人张峰明知被告人李应杰销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以300元/支的价格从被告人李应杰处购进100支。被告人张峰明知被告人李应杰销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以320元/支的价格从被告人李应杰处购进50支。
2008年下半年至2009年4月份期间，被告人李应杰从被告人张峰处借了标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装“人血白蛋白”共计89支，销售给被告人王正付85支、薛正欧4支。被告人张峰将购进的上述126支假“人血白蛋白”在其母亲身上使用2支，盱眙县食品药品监督管理局从张峰诊所查扣一支，剩余123支以350-480元/支不等的价格销售给他人，销售金额合计人民币40000余元。其中被告人包红购买14支，被告人辛锐购买12支，马文刚购买3支，王维国购买2支，谢庆林介绍的人购买10支，俞杰购买5支，戴庆荣购买1支、惠成谋亲属购买1支，尹从银亲属购买4支，阮泽松介绍的病人购买1支，盛立梅家人购买3支，金香亲属购买5支、王克明介绍的人购买9支，程益国亲属购买3支，张彪介绍刘育华购买10支，吴林介绍的病人购买1支，程静介绍的人购买4支，陈树宏购买2支，修猛刚介绍张仕国购买4支。
2009年4月22日，盱眙县食品药品监督管理局在盱眙县盱城镇“张峰诊所”查获标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装批号为“200801051”的“人血白蛋白”1支。经江苏省食品药品检验所检验，此批号的“人血白蛋白”蛋白质含量为0。
本案在审理过程中，被告人张峰已就赔偿问题与被害人陶广珍达成协议，并实际履行，取得了被害人陶广珍的谅解。
（八）被告人包红的犯罪事实
2008年下半年，被告人包红在明知被告人张峰销售的“人血白蛋白”系假药的情况下，以每支450元的价格从被告人张峰处购进14支，以每支480-500元的价格销售给他人，其中杨丽购买1支、王蕾购买4支、吕在先购买2支、王德昌介绍的病人购买7支，销售金额合计人民币6720元。
（九）被告人辛锐的犯罪事实
2008年下半年，被告人辛锐在明知被告人张峰销售的“人血白蛋白”系假药的情况下，以每支450元的价格从被告人张峰处购进12支上述假“人血白蛋白”，以每支450-500元的价格销售给病人使用，其中涂明军介绍的病人使用5支、钱江介绍的病人使用5支、朱延江介绍的病人使用2支，销售金额合计人民币5400元。
（十）被告人卓佳、张炳涛的犯罪事实
1、2006年4月18日，被告人张炳涛在明知被告人李应杰所销售的标示为“上海莱仕血制品有限公司”生产批号为“050404A0”的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以180元/支的价格从被告人李应杰处购进30支。
2、2006年5月29日，被告人张炳涛在明知被告人李应杰所销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的批号为“0601061A0”的5克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以100元/支的价格从被告人李应杰处购进40支。
2006年7月12日，盱眙县食品药品监督管理局在两被告人所在的盱眙县官滩医院查扣上述人血白蛋白11支，该局工作人员当场上网查询，并告知官滩卫生院此被查扣的“人血白蛋白”可能是假冒产品。被告人卓佳得知后仍安排被告人张炳涛继续销售未被查扣的5支“人血白蛋白”。
3、2006年7、8月份，被告人卓佳、张炳涛在明知被告人李应杰所销售的标示为“上海莱仕血制品有限公司”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，从被告人李应杰处购进50支。
被告人卓佳、张炳涛将从被告人李应杰处购进的上述假“人血白蛋白”，以5克装180元/支、10克装330元/支，在盱眙县官滩镇卫生院及其附属的村卫生服务站内销售给病人使用。被告人卓佳涉案销售金额合计人民币17400元，被告人张炳涛涉案销售金额合计人民币31620元。
案发后，被告人李应杰在公安机关退赃人民币40348元；被告人王正付退赃人民币20000元；被告人闫亮退赃人民币11400元；被告人陆维新退赃人民币24000元；被告人韩益勇退赃人民币15000元；被告人张峰退赃人民币48000元；被告人包红退赃人民币2000元；被告人辛锐退赃人民币3000元；盱眙县官滩卫生院退赃人民币36200元。
认定上述事实的证据有被告人李应杰、李丽、王正付、闫亮、陆维新、韩益勇、张峰、包红、辛锐、卓佳、张炳涛的供述，证人证言以及药品入库单、检测报告等。
原审法院认为，被告人李应杰、李丽、王正付、闫亮、陆维新、韩益勇、张峰、包红、辛锐、卓佳、张炳涛明知是假药而予以销售，足以严重危害人体健康，其行为均构成销售假药罪。被告人卓佳、张炳涛在共同犯罪中，作用相当，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。归案后，被告人李应杰、李丽、王正付、闫亮、陆维新、韩益勇、张峰、包红、辛锐、张炳涛均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。案发后，被告人李应杰、王正付、闫亮、陆维新、韩益勇、张峰、包红、辛锐、卓佳、张炳涛能积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十三条，第六十四条的规定。以销售假药罪分别判处被告人李应杰有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币十一万元。被告人李丽有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。被告人王正付有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。被告人闫亮有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。被告人陆维新有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。被告人韩益勇有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。被告人张峰有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元。被告人包红拘役四个月，并处罚金人民币六千元。被告人辛锐拘役三个月，并处罚金人民币五千元。被告人卓佳有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元。被告人张炳涛有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元。对被告人李应杰、李丽的违法所得依法继续追缴。
上诉人张峰的上诉理由为：1、其主观上不知道是假药，如果知道是假药其也不会用在自己亲人身上；2、公安机关对其取证时有诱供情况。另外，上诉人张峰还认为与本案相关的民事调解书不是其真实意思。
上诉人卓佳及其辩护人提出，其对张炳涛销售假药的行为不知情，其要求张炳涛进到真药。上诉人卓佳还提出，盱眙县药监局也仅仅是因怀疑是假药而查扣，不能据此认定其主观上有销售假药的故意。其辩护人还提出，本案应适用两高2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而依据该解释确定“足以危害人体健康的”必须经过特定机构鉴定，但本案就卓佳部分恰恰缺少鉴定，故难以认定“足以危害人体健康”；另外，辩护人还提出本案应认定为单位犯罪。
上诉人张炳涛及其辩护人提出：1、药监局查处之前不知是假药；2、量刑过重，其认罪态度好，有立功表现，犯罪行为未发生实质危害结果，连续三年未继续犯罪等。其辩护人还提出本案适用法律不当。本案应适用两高2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，故一审认定“足以危害人体健康”缺乏鉴定支持。
在本案审理过程中，淮安市人民检察院经阅卷，讯问上诉人，认为一审判决定性准确、量刑适当，书面建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
（一）上诉人张峰销售假药的事实
2007年6月份至2008年2月份期间,上诉人张峰明知李应杰销售的标示为“上海莱仕血制品有限公司”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以250元/支的价格从李应杰处购进65支。2008年6、7月份，张峰明知李应杰销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以300元/支的价格从李应杰处购进100支。张峰明知李应杰销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以320元/支的价格从李应杰处购进50支。
2008年下半年至2009年4月，李应杰陆续从张峰处暂借89支假人血白蛋白对外销售。剩余的人血白蛋白张峰在其母亲身上使用2支，被盱眙县药监局查扣1支。其余部分被张峰以350-480元/支不等的价格销售给他人，销售金额合计人民币40000余元。
本案在审理过程中，被告人张峰已就赔偿问题与被害人陶广珍达成协议，并实际履行，取得了被害人陶广珍的谅解。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
证人吴某、马某、王某等22人证言证实，其各自在张峰处购买、使用或者帮助、介绍别人从张峰处购买“人血白蛋白”的情况。
2、同案犯供述
上诉人李应杰的供述证实，其在2007年初推销药品时认识张峰的。其先后多次从李应德处购进20支“人血白蛋白”销售给张峰，后李应德病逝，其又从李丽处购进“人血白蛋白”，分六次购进195支全部销售给张峰（第一次5支、第二次10支、第三次20支、第四次10支、第五次100支、第六次50支）。后由于李丽未能不及时供货，其又从张峰处先后借出部分人血白蛋白对外销售，双方谈好是暂借，以后还要还给张峰。
原审被告人包红的供述证实，其于2008年下半年，先后以450元一支的价格从张峰处购买“人血白蛋白”14支。张峰销售的“人血白蛋白”没有提供任何手续。
原审被告人辛锐的供述证实，2008年下半年，其先后从张峰处购买“人血白蛋白”12支，价格是450元一支。其知道张峰销售的应该是假药。
3、书证
盱眙县公安局搜查笔录、借条及张峰记录的账目清单，证实李应杰从张峰处暂借白蛋白的情况及张峰从李应杰处购买“人血白蛋白”的情况。
淮安市医学会《因果关系技术鉴定书》淮安医鉴【2010】055号。证实“假人血白蛋白的使用与患者目前的植物生存状态存在一定的关系”。
陶广珍的出院记录、手术记录、一般护理记录单、临时医嘱单、长期医嘱单、静脉用药执行单等材料。证明陶广珍因脑出血在县医院、省人民医院、南京大厂医院进行治疗的情况。在省人民医院注射人血白蛋白8支计80克。
江苏省食品药品检验所检验报告证实，从张峰诊所查扣的批号为200801051的“人血白蛋白”蛋白质含量为0。
张峰的医师执业证书、医师资格证书等，证实张峰从业情况。
（2010）盱刑初字第0228号刑事附带民事调解书、收条、谅解书等，证实在一审法院主持下，张峰与附带民事诉讼原告方达成调解协议并已经实际履行。
4、上诉人张峰的供述与辩解
上诉人张峰在侦查阶段多次供述，均证实2007年至2008年，其先后多次从李应杰处购买“人血白蛋白”共计215支，其中被李应杰借走89支。用在其母亲身上2支，其主要是看其他人用没出什么事，没有多想。其所购进的白蛋白陆续卖给辛锐、孙立梅等多人。李应杰一开始给其推销“人血白蛋白”的时候其就怀疑是假的。因为这种药品市场很紧俏，国家对其也有严格的管理规定。到后来李应杰卖给其100支人血白蛋白的时候，其可以确定是假药，但是没有明说。另外，其还供述其作为一名医师从一开始就应该知道是假药，因为李应杰未提供合法手续，且在市场紧俏的情况下，给出的价格又很低。自己主要是因为有利可图，宁可相信是真的，抱有侥幸心理。
对于上诉人张峰所提“其主观上不知是假药，如果知道是假药其也不会用在自己亲人身上”的上诉理由，经查，张峰在购买“人血白蛋白”的时候，知道李应杰不具有销售血液制品的资质，其所销售的人血白蛋白也未能提供相应手续。在人血白蛋白市场十分紧俏的情况下，李应杰的销售价格远低于市场价，且允许其赊账。作为一名医务工作者根据上述种种可疑迹象，应当知道其所销售的是假药。并且，其在侦查阶段对其“应该知道”是假药的事实有过多次供述。对于其给自己母亲使用的情况，侦查阶段曾对此作了专门调查，张峰的供述是，其给其他病人使用后没有发现什么意外，所以才敢在母亲身上使用。因此，其主要考虑点是使用该药不会发生意外，至于是否含有或者含有多少有效成分其并未认真考虑。故该上诉理由无事实依据，不能成立。
对于上诉人张峰所提侦查机关诱供的上诉理由，经查，张峰在侦查阶段的多次供述均经过其认真核对并签字。其中也有多处自行修改之处，该情况反映出侦查机关在取证时充分尊重了张峰的权利，其在侦查阶段供述合法有效。该上诉理由无事实依据，不能成立。
另外，上诉人张峰在上诉状中称，调解协议不是其真实意思的说法，经查，调解笔录、协议书等均有张峰签字认可。该调解协议已送达双方当事人并签收，且张峰已经实际履行了协议约定的相关义务，对方出具了谅解书。该调解协议是双方真实意思的反应。故张峰所提不是真实意思的说法无事实依据。
（二）上诉人卓佳、张炳涛销售假药的事实
1、2006年4月18日，上诉人张炳涛在明知李应杰所销售的标示为“上海莱仕血制品有限公司”生产批号为“050404A0”的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以180元/支的价格从李应杰处购进30支。
2、2006年5月29日，上诉人张炳涛在明知李应杰所销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的批号为“0601061A0”的5克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以100元/支的价格从李应杰处购进40支。
2006年7月12日，盱眙县食品药品监督管理局在两上诉人所在的盱眙县官滩医院查扣上述人血白蛋白11支，该局工作人员当场上网查询，并告知官滩卫生院此被查扣的“人血白蛋白”可能是假冒产品。上诉人卓佳得知后仍安排张炳涛继续销售未被查扣的5支“人血白蛋白”。
3、2006年7、8月份，上诉人卓佳、张炳涛在明知李应杰所销售的标示为“上海莱仕血制品有限公司”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，从李应杰处购进50支。
上诉人卓佳、张炳涛将从李应杰处购进的上述假“人血白蛋白”，以5克装180元/支、10克装330元/支，在盱眙县官滩镇卫生院及其附属的村卫生服务站内销售给病人使用。卓佳涉案销售金额合计人民币17400元，张炳涛涉案销售金额合计人民币31620元。
认定上述事实的证据有：
1、证人证言
证人卓某、王某证言证实，2006年官滩卫生院销售过“人血白蛋白”，有5克的有10克的，但是医生处方上不一定写的是“人血白蛋白”。因为这样写不好报销。
证人蔡某等4人证言证实，其给病人开处方过程中，开过“人血白蛋白”，但处方上一般写成其他药品代替。
证人刘某证言证实，其从官滩卫生院购进过“人血白蛋白”给病人使用。
证人安某证言证实，2006年7月其在对官滩卫生院检查过程中，在西药房冰箱里查到11支“人血白蛋白”。通过上网查询并联系厂家，厂家称根本没有生产过这个批号的“人血白蛋白”。怀疑这11支“人血白蛋白”是假冒的，其实就是假的，因为没有质检报告，后对此事没有处理，该批“人血白蛋白”已被销毁。
2、同案犯供述
上诉人李应杰的供述证实，大概在2006年夏天，其通过一个姓唐的乡村医生认识了官滩卫生院的卓佳和张炳涛。卓佳同意从其处购买西药，具体情况是其和张炳涛谈的。其和张炳涛具体谈好价格、数量后。其先后两次销售给官滩卫生院10克装产地是“上海莱士”的“人血白蛋白”30支，5克装“人血白蛋白”40支。40支一直没有付款给其。后来其在向官滩卫生院要钱时，张炳涛让其再送50支10克的“人血白蛋白”，说好货到之后付其上次40支的药款。其通过李应德拿到货之后将货送到官滩卫生院交给张炳涛的。张炳涛又让其送一千支头孢再给钱。其又送了部分头孢给张。后其去找卓佳要钱，卓佳讲上次送的人血白蛋白是假药，被药监局查到了，其药款还不够交罚款。后其又去要过几次药款，但对方一直未付。
3、书证
李应杰的销售白蛋白发票，官滩医院入库单证实官滩卫生院先后两次从李应杰处购买人血白蛋白30支及40支的情况。
淮安市盱眙食品药品监督管理局现场检查笔录证实，2006年7月12日，在官滩卫生院查扣11支人血白蛋白的情况。
盱眙食品药品监督管理局函及回复证实，盱眙食品药品监督管理局于2006年7月12日致电要求中国生物技术集团公司上海生物制品研究所查询该公司是否生产过批号为200601061、生产日期为2006.1.12、规格为5g的“人血白蛋白”。上海生物制品研究所质保部于2006年1月13日复函，称该公司从未生产过该批号和规格的产品。上海生物制品研究所于2010年4月21日复函盱眙县人民检察院，称该公司从未生产过批号为200601061、200601061AO、规格为5g的“人血白蛋白”产品。
上海莱士血液制品股份有限公司质量保证部回函证实，该公司生产过批号20050404AO规格10克的“安普莱士”人血白蛋白，但出厂价格远高于180元，因此其认定该批号人血白蛋白非其公司产品，系其他不法厂商的假冒侵权行为。
官滩卫生院院长工作职责及药剂科科长职责、卓佳及张炳涛执业证书、培训证书等，证实其各自职责及执业、培训情况。
4、上诉人张炳涛、卓佳的供述与辩解
上诉人张炳涛供述证实，大概在2006年春天的一天，其经唐俊介绍认识了李应杰，其问李应杰有没有“人血白蛋白”，并讲其需要10克的30支。价格谈好是180元一支。过几天，李应杰按照要求送了30支10克产地是“上海莱士”的“人血白蛋白”，是其接收的。又过了一个月左右，其又让李应杰送了40支5克“人血白蛋白”，谈好的价格是110元一支。过几天，李应杰送来40支5克装产地是“上海生物”的“人血白蛋白”。大概在2006年7月，盱眙药监局到官滩卫生院检查，在药库冰箱发现了11支5克装“上海生物”白蛋白。其打电话通知卓佳也过来的。当时经上网查询、电话联系厂家，怀疑是假药。当时就将11支白蛋白扣押带走了。关于第三次从李应杰处购买50支人血白蛋白的情况，张炳涛在侦查阶段有稳定供述称，第三次是其和卓佳商量好的要诓李应杰的，本身就没打算付钱，因此也没有做入库单。其让李应杰再送50支10克的“人血白蛋白”，表示货到之后将前面拖欠的药款支付给李应杰，后又要求送一部分头孢之后再支付药款，最后其向李应杰说明上次销售的人血白蛋白是假药，药款还不够交罚款的。另外，药监局查扣11支白蛋白时，还有5支没有被查到，其和卓佳商量后决定将这部分白蛋白用掉。主要原因是使用这种白蛋白一直没有出现意外，病人也需要用，弥补损失等。另外，张炳涛还供称，其了解国家对血液制品的管理规定，再结合李应杰销售人血白蛋白的价格等，其应当知道其销售的是假药。
上诉人卓佳的供述证实，2006年的一天，张炳涛、唐俊带一个姓李的到其办公室，其看过营业执照、药品经营许可证及身份证复印件之后，表示如果证照齐全的话，可以预期做业务。后来是张炳涛和对方具体谈的，买了多少人血白蛋白其不清楚。后来，在2006年7月，张炳涛打电话说盱眙药监局的人在医院冰箱中查到11支人血白蛋白，怀疑是假药。其到场后问怎么知道是假药的，药监局的人上网差给其看，并电话联系厂家，确定没有生产过这个批号的白蛋白，可以断定是假药。后来，张炳涛与其商量未被查到的5支白蛋白如何处理，其考虑到使用一直没有出意外、弥补损失。关于第三次购买人血白蛋白的情况，卓佳供述谈到张炳涛提出人血白蛋白快没有了，能不能再从亳州医药公司进一点，其表示还是算了吧。张炳涛称其他公司都没有这种药，从亳州医药公司进的这批药是假的，下一批次还能是假的吗？其讲还是小心的好。但是，卓佳在同一份供述中又承认，张炳涛提出最好能把李应杰诓来，具体做法是让李应杰送头孢过来一起支付前面的药款给他。其也同意这样做。后来李应杰什么时候送药的其不知道，后来张炳涛有一次遇见其对其说又从李应杰手里进了50支人血白蛋白，和头孢一起送来的。其当时也没有说什么。
对于上诉人卓佳及其辩护人所提“其对张炳涛销售假药的情况不知情”的上诉理由和辩护意见，经查，从卓佳、张炳涛、李应杰三人的供述情况看，再结合李应杰向官滩卫生院销售人血白蛋白及取得药款情况看，首先，李应杰与张炳涛在侦查阶段在此节的供述上一致，均称卓佳是知情的。其次，从具体过程看，李应杰前两次销售白蛋白，送货之后都向卓佳打招呼，且李应杰领取第一次销售药款也是需要卓佳同意的。因此，李应杰在第三次送去白蛋白之后，特别是其催要药款的情况下，肯定是要找卓佳的。卓佳对此不知情亦不合常理。故该上诉理由和辩护意见无事实依据不能成立。
对于上诉人卓佳所提“其主观上无销售假药的故意”的上诉理由，经查，盱眙县药监局在检查过程中，卓佳也在常通过上网查询、联系厂家等方式，药监局工作人员已经明确表示可能是假药。在这种情况下，作为一名从事医务工作多年的人员，其应具备相应的职业敏感性。其所提主观上不知道其为假药的上诉理由无事实依据，不能成立。
对于卓佳辩护人所提本案应认定为单位犯罪的辩护意见，经查，在卓佳、张炳涛共同犯罪部分，从李应杰处购买并对外销售假“人血白蛋白”的行为系二人合谋实施，并非体现官滩卫生院的意志。故该辩护意见无事实和法律依据不能成立。
对于上诉人张炳涛及其辩护人所提“药监局查处之前不知是假药”的上诉理由和辩护意见，经查，张炳涛作为医务工作者，特别是药库管理人员，其对血液制品的生产、运输、销售等流程的相关规定应当是十分清楚的，对此其在侦查阶段亦有多次供述。而李应杰恰恰没有按照相应规定出具相关手续、文件。另外，李应杰所销售的人血白蛋白在价格上远低于市场价、允许其长期赊账。从上述种种因素综合考虑，其应当认识到该人血白蛋白是假药。对此，其在侦查阶段亦有供述。故该上诉理由无事实依据，不能成立。
对于上诉人张炳涛及其辩护人所提一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，张炳涛认罪态度好，一审法院已经充分注意，并在量刑时予以考虑。对于其所提立功一节，经查，系向侦查人员提供官滩卫生院购买人血白蛋白的相关入库单等材料。此节属于认罪态度好的具体表现，不构成立功。该上诉理由无事实和法律依据，不能成立。
对于卓佳及张炳涛的辩护人所提一审适用法律错误，本案应适两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件应用法律若干问题的解释》，据此一审判决认定“足以危害人体健康”于法无据的辩护意见，经查，两高《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确规定“以前发布的司法解释、规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准”。故本案认定“足以危害人体健康”并无不当。该辩护意见无法律依据，不能成立。
（三）上诉人李应杰销售假药的事实
2006年4月至2009年4月间，上诉人李应杰共销售假的“人血白蛋白”434支，销售金额合计人民币110350元。具体分述如下：
1、2006年4月18日，上诉人李应杰在明知所销售的标示为“上海莱仕血制品有限公司”生产批号为“050404A0”的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以180元/支的价格销售给盱眙县官滩镇卫生院30支，销售金额合计人民币5400元。
2、2006年5月29日，上诉人李应杰在明知所销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的批号为“0601061A0”的5克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以100元/支的价格销售给盱眙县官滩镇卫生院40支，销售金额合计人民币4000元。
3、2006年7、8月份，上诉人李应杰明知所销售的标示为“上海莱仕血制品有限公司”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以180元/支的价格销售给盱眙县官滩镇卫生院50支，销售金额合计人民币9000元。
4、2007年6月份前后，上诉人李应杰明知所销售的标示为“上海莱仕血制品有限公司”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，先后两次，以250元/支的价格销售给盱眙县盱城镇“张峰诊所”20支，销售金额合计人民币5000元。
5、2007年12月份至2008年3、4月份期间，上诉人李应杰在明知原审人李丽所销售的标示为“上海莱仕血制品有限公司”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，先后四次通过李丽从李应德手中以60元/支的价格购进假“人血白蛋白”共计45支（第一次5支、第二次10支、第三次20支、第四次10支）。后以250元/支的价格销售给盱眙县盱城镇“张峰诊所”，销售金额合计人民币11250元。
6、2008年6、7月份前后，上诉人李应杰在明知原审被告人李丽所销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，从李丽手中以60元/支的价格购进100支。后以300元/支的价格销售给盱眙县盱城镇“张峰诊所”，销售金额合计人民币达30000元。
7、2008年11月份前后，上诉人李应杰在明知原审被告人李丽所销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，从李丽处以60元/支的价格购进50支。后以320元/支的价格销售给盱眙县盱城镇“张峰诊所”，销售金额合计人民币16000元。
8、2008年下半年至2009年4月份期间，上诉人李应杰从张峰处借了标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装假“人血白蛋白”共计85支。后以300元/支的价格销售给上诉人王正付，销售金额合计人民币25500元。
9、2008年下半年，上诉人李应杰明知自己所销售的“人血白蛋白”系假药的情况下，以300元/支的价格销售给陈树宏10支，销售金额合计人民币3000元。2009年4月22日盱眙县食品药品监督管理局在盱眙县盱城镇中西医门诊查获标示为“上海莱仕血制品有限公司”生产的10克装批号为“200606A026”的“人血白蛋白”5支、批号为“200704A15”的“人血白蛋白”2支，经江苏省食品药品检验所检验蛋白质含量为0。
10、2008年的一天，上诉人李应杰从张峰处借了标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装假“人血白蛋白”4支，以300元/支的价格销售给薛正欧，销售金额合计人民币1200元。
认定上述事实的证据有上诉人李应杰的供述，同案犯李丽、王正付、张峰的供述，证人陈某等3人证言及借条、记账清单等足以认定。上述证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人李应杰在二审阶段提出撤诉申请，经审查，其撤诉申请自愿、合法。
（四）上诉人王正付销售假药的事实。
2008年下半年至2009年4月份，被告人王正付在明知上诉人李应杰销售的“人血白蛋白”系假药的情况下，以300元每支的价格从被告人李应杰处购进85支。后以每支400元的价格销售给闫亮40支；销售给陆维新45支，销售金额合计人民币34000元。
认定上述事实的证据有上诉人王正付的供述，同案犯李应杰、闫亮、陆维新的供述，证人赵长松的证言及乡村医生执业证书等足以认定。上述证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人王正付在二审阶段提出撤诉申请，经审查，其撤诉申请自愿、合法。
（五）原审被告人李丽销售假药的事实
2007年12月至2008年11月间，原审被告人李丽共销售假的“人血白蛋白”195支，销售金额合计人民币11700元。具体犯罪事实如下：
1、2007年12月份至2008年3、4月份，原审被告人李丽明知自己所销售的“人血白蛋白”系假药的情况下，先后四次以60元/支的价格销售给李应杰45支（第一次5支、第二次10支、第三次20支、第四次10支），销售金额合计人民币2700元。
2、2008年6、7月份前后，原审被告人李丽明知所销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以60元/支的价格销售给李应杰100支，销售金额合计人民币6000元。
3、2008年11月份前后，原审被告人李丽明知所销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，以60元/支的价格销售给李应杰50支，销售金额合计人民币3000元。
认定上述事实的证据有原审被告人李丽的供述，同案犯李应杰的供述，辨认笔录以及相关书证等。原审被告人李丽在一审庭审中亦无异议。上述证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
（六）原审被告人闫亮销售假药的事实
2008年下半年至2009年4月份期间，原审被告人闫亮在明知王正付销售的标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装“人血白蛋白”系假药的情况下，先后三次以400元/支的价格从王正付处购进40支，在楚东医院内使用在章龙娇等病人身上19支，销售价格600元/支，销售金额合计人民币11400元。2009年4月14日，盱眙县食品药品监督管理局在盱眙县楚东医院查获标示为“中国生物技术集团公司上海生物制品研究所”生产的10克装批号为“200801051”的“人血白蛋白”21支。经江苏省食品药品检验所检验，此批号的“人血白蛋白”蛋白质含量为0。
认定上述事实的证据有原审被告人闫亮的供述，王正付的供述，证人赵长松的证言，盱眙县食品药品监督管理局现场检查笔录、查封扣押物品通知书，江苏省食品药品检验所检验报告以及相关书证等。原审被告人闫亮在一审庭审中亦无异议。上述证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
（七）原审被告人陆维新销售假药的事实
2008年下半年至2009年4月份期间，原审被告人陆维新在明知王正付销售的“人血白蛋白”系假药的情况下，以400元/支的价格从王正付处购进45支，以450-480元/支的的价格销售给韩益勇18支、夏波20支、赵礼猛7支，销售金额合计人民币20250元。
认定上述事实的证据有原审被告人陆维新的供述，王正付、韩益勇的供述，证人夏某、赵某等人的证言以及相关书证等。原审被告人陆维新在一审庭审中亦无异议。上述证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
（八）原审被告人韩益勇销售假药的事实
2008年下半年，原审被告人韩益勇在明知陆维新销售的“人血白蛋白”系假药的情况下，以450元/支的价格先后四次从陆维新处购进18支，以550-600元/支的价格销售给病人使用，其中徐氢静购买12支，梁万红介绍的病人使用2支，王红生介绍的病人使用4支，销售金额合计人民币9900元。
认定上述事实的证据有原审被告人韩益勇的供述，同案犯陆维新的供述，证人梁万红、王洪生等人的证言及相关书证等。原审被告人韩益勇在一审庭审中亦无异议。上述证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
（九）原审被告人包红销售假药的事实
2008年下半年，原审被告人包红在明知张峰销售的“人血白蛋白”系假药的情况下，以每支450元的价格从张峰处购进14支，以每支480-500元的价格销售给他人，其中杨某购买1支、王某购买4支、吕某购买2支、王某介绍的病人购买7支，销售金额合计人民币6720元。
认定上述事实的证据有原审被告人包红的供述，张峰的供述，证人杨某等3人的证言及相关书证等。原审被告人包红在一审庭审中亦无异议。上述证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
（十）原审被告人辛锐销售假药的事实
2008年下半年，原审被告人辛锐在明知张峰销售的“人血白蛋白”系假药的情况下，以每支450元的价格从张峰处购进12支上述假“人血白蛋白”，以每支450-500元的价格销售给病人使用，其中涂明军介绍的病人使用5支、钱江介绍的病人使用5支、朱延江介绍的病人使用2支，销售金额合计人民币5400元。
认定上述事实的证据有原审被告人辛锐的供述，张峰的供述，证人涂某等3人的证言及相关书证等。原审被告人辛锐在一审庭审中亦无异议。上述证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
案发后，上诉人李应杰退赃人民币40348元；上诉人王正付退赃人民币20000元；原审被告人闫亮退赃人民币11400元；原审被告人陆维新退赃人民币24000元；原审被告人韩益勇退赃人民币15000元；上诉人张峰退赃人民币48000元；原审被告人包红退赃人民币2000元；原审被告人辛锐退赃人民币3000元；盱眙县官滩卫生院退赃人民币36200元。
上述事实，有相关书证予以证实，上述证据经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李应杰、王正付、张峰、卓佳、张炳涛及原审被告人李丽、闫亮、陆维新、韩益勇、包红、辛锐明知是假药而予以小搜，足以危害人体健康，其行为均已构成销售假药罪。上诉人卓佳、张炳涛在共同犯罪中，作用相当，应当按其所参与的全部犯罪处罚。归案后，李应杰、李丽、王正付、闫亮、陆维新、韩益勇、张峰、包红、辛锐、张炳涛均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，克酌情从轻处罚。案发后，李应杰、王正付、闫亮、陆维新、韩益勇、张峰、包红、辛锐、卓佳、张炳涛能积极退赃，可酌情从轻处罚。张峰在附带民事诉讼部分能积极达成调解协议并履行，可酌情从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。淮安市人民检察院就本案所提的意见成立，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项及最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第二百三十九条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人李应杰、王正付撤回上诉；
二、驳回上诉人张峰、卓佳、张炳涛上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长徐燕
审判员谢建宁
代理审判员王广田
二Ｏ一一年四月一日
书记员于晓萍