王辉等生产、销售假药案｜2011
陕西省高级人民法院刑事裁定书
(2011)陕刑二终字第45号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王辉。2010年1月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人邵西平，陕西建衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐红德。2010年3月27日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人程军，陕西许小平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于洪权。2010年9月1日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人李建民，陕西许小平律师事务所律师。
原审被告人张晓峰。2010年1月29日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人王辉、徐红德、于洪权、张晓峰犯生产、销售假药罪一案，于二O一一年三月十一日作出（2011）西刑二初字第19号刑事判决。宣判后，被告人王辉、徐红德、于洪权均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，伟达公司法定代表人王辉在该公司没有取得国家药品经营许可和药品经营质量管理规范认证资质的情况下，假冒陕西某宇医药有限公司（以下简称某宇公司）名义对外销售抗肿瘤类药品。被告人王辉从2009年4月起，从既无药品经营相关资质，又不能提供进口药品检验报告和进口药品注册证的被告人徐红德处购进大量来源不明的进口品牌抗肿瘤类药品予以销售。2009年9月起，被告人王辉还从同样无药品经营资质的被告人于洪权处购进大量来源不明的进口品牌抗肿瘤类药品予以销售，于洪权亦始终未向王辉提供过所供进口抗肿瘤药品的检验报告和进口药品注册证。2009年4月17日至2010年1月26日期间，王辉通过农业银行个人银行卡向徐红德的银行卡转账支付进口品牌抗肿瘤类药品货款共计人民币1907660元，2009年9月14日至2010年1月20日期间，被告人王辉通过农业银行个人银行卡向被告人于洪权的银行卡转入销售进口抗肿瘤类药品货款共计人民币480440元。被告人王辉将其从徐红德、于洪权处购进的进口抗肿瘤类药品存放于伟达公司库房，由被告人张晓峰负责管理，张晓峰帮助王辉提货和销售。仅2009年12月份，伟达公司销售“日达仙”、“乐沙定”、“力比泰”、“希罗达”等进口品牌抗肿瘤药品56.24余万元。2010年1月28日，西安市公安局、西安市食品药品监督管理局对伟达公司进行联合检查时，从该公司药品库房现场查扣了多个进口品牌的抗肿瘤药品，还从被告人张晓峰处查获某宇公司各类印章多枚及王辉、任静、朱某峰私人印章各一枚。经鉴定，上述查获的某宇公司印章均系私刻伪造。查获的“善宁”、“择泰”、“力比泰”、“日达仙”、“希罗达”、“泰索帝”、“乐沙定”、“泰能”、“赫塞汀”、“美罗华”、“爱比妥”均不符合规定，认定为假药。证明上述事实的证据有相关书证、证人证言、检验报告、鉴定书、现场勘查笔录、被告人供述等。据此，原审法院认为，被告人王辉、徐红德、于洪权、张晓峰为了牟取非法利益，违反国家药品质量管理制度，置患者的生命、健康于不顾，销售假冒的进口品牌抗肿瘤药品，犯罪情节恶劣，其中被告人王辉销售金额238.8万元，被告人徐红德销售金额190.76万元，被告人于洪权销售金额48万余元，被告人张晓峰帮助王辉销售假冒的进口品牌抗肿瘤药品，四被告人行为均既构成生产、销售假药罪，又构成生产、销售伪劣产品罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十九条第二款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，被告人行为既构成生产、销售假药罪，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，故本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人张晓峰系从犯，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人王辉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三百万元。二、被告人徐红德犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年八个月，并处罚金人民币二百万元。三、被告人于洪权犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。四、被告人张晓峰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。五、各被告人违法所得依法追缴，上缴国库。六、查扣的进口品牌药品依法没收销毁。
王辉上诉提出：1、原审判决定性不当。他侵犯的是中外抗肿瘤药的注册商标和知识产权，其行为既构成生产、销售假药罪，又构成侵犯知识产权罪，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。2、原审法院变更公诉机关指控罪名，剥夺了他对生产、销售伪劣产品罪的辩护权，属程序不当。3、徐红德、于洪权向他销售的药品中有部分是从正规医院或患者亲属处收购的真药，应从犯罪数额中扣除真药的价值。4、原审判决以他与徐红德、于洪权之间的农行卡转帐数额认定为犯罪金额的证据不足，徐红德、于洪权二人只向他供应了少量的进口药品，其余均是国产药品，因此这些款项中绝大部分都是国产药的货款。
王辉的辩护人提出：1、原审判决定性错误。王辉对他人造假行为并不明知，故应对其以销售假药罪或销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。2、原审法院直接改变指控罪名属程序错误。3、认定王辉犯罪数额为230余万元不符合事实。
徐红德上诉提出：1、原审判决定性不当，应以生产、销售假药罪定罪处罚。2、他向王辉销售的药品中，抗肿瘤类药品不足10%，其中部分是回收的真药，部分是国产药装入进口包装中，对人体健康并无危害。原判对他量刑过重。
徐红德的辩护人提出，原审判决认定徐红德犯生产、销售伪劣产品罪的证据不足、定性不准，量刑有重。相关药检报告只能证明徐红德销售的药品中有假药，但不能证明全部是假药。徐红德的供述也能证明其向王辉销售的药品中，部分是从医院护士、病人家属手里收购的真药。故认定徐红德销售的全部是假药证据不足。徐红德归案后认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻处罚。
于洪权上诉提出：1、原审判决定性不当，应以生产、销售假药罪定罪处罚。2、原审判决认定王辉银行卡汇入他银行卡的款项均为他销售给王辉进口假药的货款有误。他销售给王辉的大部分是国产的真药，只有极少量的“日达仙”“希罗达”两种药是假药，价值只占销药总量的20%左右，约有十万元。3、他在犯罪中起辅助作用，系帮助犯，能认罪悔罪，请求从轻判处。
于洪权的辩护人提出，原审判决认定于洪权犯生产、销售伪劣产品罪的证据不足、定性不准，量刑有重。现有证据不能证明于洪权向王辉销售的全部是假药，故认定销售的全部是假药证据不足。于洪权归案后认罪态度好，有悔罪表现。请求从轻处罚。
经审理查明，2004年5月，上诉人王辉与其妻任某注册成立了陕西新世纪医药科技有限公司，王辉任公司法定代表人兼总经理。该公司经营范围主要是医药产品等的技术开发、咨询，以及医疗器械的销售等。2007年9月，陕西新世纪医药科技有限公司名称变更为伟达公司，经营范围在原来的基础上增加了互联网药品信息服务项目。2009年5月，伟达公司办公地址变更至西安市碑林区友谊东路81号天伦盛世2号楼1单元2601室。期间，伟达公司没有取得国家药品经营许可和药品经营质量管理规范认证相关资质。2007年5月，伟达公司曾因涉嫌销售未经注册的进口药品被西安市食品药品监督管理局行政处理。
2009年4月，上诉人王辉通过互联网与在北京专门经营假冒进口品牌抗肿瘤类药品的上诉人徐红德取得联系，王辉在明知徐红德没有从事药品经营的相关资质，亦不能提供进口药品检验报告和进口药品注册证，且不清楚进口品牌药品来源的情况下，从徐红德处购进多个品牌的进口抗肿瘤类药品。上诉人徐红德在无药品经营资质，亦不能提供进口药品检验报告和进口药品注册证的情况下，将自制的及部分来源不明的进口品牌抗肿瘤类药品销售给王辉。2009年4月17日至2010年1月26日期间，王辉通过农业银行个人银行卡向徐红德的银行卡转账支付购进的进口品牌抗肿瘤类药品货款共计人民币1907660元。
2008年12月，上诉人于洪权在没有药品经营资质的情况下，在互联网上发布求购和供应“希罗达”、“恩度”、“弗隆”、“艾必妥”、“乐沙定”、“美罗华”和“力比泰”等品牌抗肿瘤药品的信息。2009年9月，上诉人王辉通过网络、电话与上诉人于洪权取得联系，要求于洪权为其供应不同品牌的进口抗肿瘤类药品，上诉人于洪权将其从他人处收购的来源不明的进口品牌抗肿瘤类药品销售给了上诉人王辉，但未向王辉提供相关进口品牌抗肿瘤类药品的检验报告和进口药品注册证。2009年9月14日至2010年1月20日期间，上诉人王辉通过农业银行个人银行卡向上诉人于洪权的银行卡转入购进的进口抗肿瘤类药品货款共计人民币480440元。
上诉人王辉将其从徐红德、于洪权处分别购进的进口品牌抗肿瘤药品存放于伟达公司库房，由原审被告人张晓峰负责入库保管，并指使伟达公司员工在该公司的网站上发布抗肿瘤药品的销售、咨询信息，对外假以某宇公司肿瘤药销售中心名义销售从徐红德、于洪权处购进的来源不明的进口品牌抗肿瘤类药品。原审被告人张晓峰明知伟达公司没有销售药品资质，且曾因涉嫌销售未经注册的进口药品被西安市食品药品监督管理局行政处理，仍然帮助王辉从货运公司提取徐红德和于洪权发来的药品包裹并予以保管，且安排伟达公司员工将上述来源不明的进口抗肿瘤类药品送给客户，帮助王辉销售。仅2009年12月，伟达公司销售“日达仙”、“乐沙定”、“力比泰”、“希罗达”等进口品牌抗肿瘤药品达56.24余万元。
2010年1月28日，西安市公安局、西安市食品药品监督管理局对伟达公司进行联合检查时，从该公司的药品库房现场查扣了美国礼来公司生产的“力比泰”、“健择”、美国塞生公司生产的“日达仙”、美国默沙东公司生产的“泰能”、“美罗华”、“希罗达”、“派罗欣”、瑞士诺华公司生产的“择泰”、“善宁”、“弗隆”、德国默克公司生产的“爱比妥”、英国葛兰素史克公司生产的“AIKeran”、“泰索帝”等进口品牌的治疗各种肿瘤的药品，还从原审被告人张晓峰处查获某宇公司公章、财务专用章、质量管理部印章、税号发票专用章、公司地址章、税号章各一枚及王辉、任某和某宇公司法定代表人朱某峰私人印章各一枚。经鉴定，查获的某宇公司相关印章均系私刻伪造。经药品检验机构对部分扣押的进口品牌抗肿瘤类药品进行检验，查扣的“善宁”、“择泰”、“力比泰”、“日达仙”、“希罗达”、“泰索帝”、“乐沙定”、“泰能”、“赫塞汀”、“美罗华”、“爱比妥”均不符合规定，应认定为假药。
上述事实有下列证据证明：
1、西安市食品药品监督管理局案件移送书证明，2010年1月29日，西安市食品药品监督管理局经初步调查，伟达公司涉嫌销售假药的情况属实，且货值超过5万元，根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，将案件移送至西安市公安局经侦支队。
2、西安市食品药品监督管理局现场检查笔录、查封扣押物品通知书、扣押物品清单及照片证明，该局接举报，于2010年1月28日对位于西安市碑林区友谊东路81号天伦盛世2号楼1单元2601、2610室的伟达公司办公地点及库房进行现场检查。发现并查扣了国产和进口的各种药品，其中包括美国、瑞士、法国、德国及英国进口品牌的“力比泰”、“健择”、“日达仙”、“赫塞汀”、“希罗达”、“派罗欣”、“泰索帝”等13个品种的抗肿瘤药品，某宇公司各种印鉴，王辉、任某和朱某峰的个人印章、销售单据等，还扣押王辉和张晓峰的银行卡等物品。其中“力比泰”经厂家鉴定，确定为假药。
3、食品药品检验报告结论证明，从伟达公司库房查扣的“善宁”、“择泰”、“力比泰”、“日达仙”、“希罗达”、“泰索帝”、“乐沙定”、“泰能”均不符合规定；“赫塞汀”、“美罗华”、“爱比妥”均未检出蛋白，不符合规定。
4、“泰能”、“赫塞汀”、“美罗华”、“择泰”、“泰索帝”、“爱必妥”、“力比泰”、“健择”、“日达仙”、“希罗达”、“弗隆”及“乐沙定”等进口药品说明书和网上下载的相关药品介绍证明，以上药品均系恶性肿瘤患者的治疗用药，且应当在医生指导下用药，故均属处方药。其中，除希罗达与弗隆等少数药系口服药外，其余均为注射用药。
5、伟达公司工商资料、购房合同等证明，伟达公司前身是陕西新世纪医药科技有限公司，股东是王辉和任某夫妻二人，王辉是法定代表人，该公司于2007年9月变更为伟达公司，2009年5月办公地址变更至友谊东路天伦盛世2601室，该房是任某所有。伟达公司经营范围为：互联网药品信息服务、增值电信业务、短消息类服务；医药产品、医疗器械、保健食品的技术开发、咨询、技术服务及成果转让；计生用品、医药化工原料、化工产品、化妆品、日用百货的销售等。
6、伟达公司对外宣传彩页，证明伟达公司以某宇公司抗肿瘤药销售中心的名义对外宣传，所留电话均是伟达公司的电话和王辉的电话。
7、某宇公司营业执照等资料，证明该公司具有药品经营许可证和药品经营质量管理规范认证书，公司的法定代表人是朱某峰。
8、鉴定结论证明，从伟达公司张晓峰处提取的某宇公司四枚印鉴与某宇公司正在使用的印鉴，在文字的搭配比例等细节上存在明显的差异，反映了不同印章的特点。鉴定意见为送检印鉴与样本均不同一。
9、证人朱某峰（某宇公司总经理、法定代表人）证言证明，某宇公司是一家以经营销售中成药品、化学药品制剂、医疗器械、保健品以及计生用品为主的医药公司，自2007年1月起使用公司印鉴印模，公司印鉴从未向外借用。2007年6月份左右，任某通过朋友介绍挂靠在霜宇公司做药品销售业务，由任某自己联系进货、销售，只在销售时向公司提供产品资质及增值税进项发票，由公司审核无误后，再根据其提供的购买方信息开具发票。某宇公司从来没有抗肿瘤药销售中心这个部门，也没有以某宇公司抗肿瘤药品销售中心名义开具过药品的出库单，某宇公司与伟达公司没有业务往来，某宇公司从未允许王辉以某宇公司的名义对外做过销售业务。
10、证人任某（王辉之妻）证言证明，王辉是伟达公司的总经理，负责全面经营工作，她是挂名副总经理，从不参与经营。她自1998年起开始经营药品销售业务。因为个人没有资质，经营药品所有销售业务都挂靠在某宇公司等正规医药公司名下做。她曾与某宇公司签有挂靠合同，合同上的执行人是她，她忙时就由田俊英代表她去某宇公司办理转帐和开票业务。大约是2006年或2007年，因她采购的进口药品易瑞沙来源不明，没有进口许可证，被西安市药监局查扣全部药品后，她就不再做药品生意了，但田俊英在王辉的授权下，继续代表她去和某宇公司签订一些业务合同并代王辉在某宇公司收销售款和开发票。据她所知，王辉是从2009年年初开始销售进口抗肿瘤类药品的，但不清楚王辉进货和销售药品的渠道。
11、行政处理通知书证明，2007年5月，伟达公司曾以某宇公司肿瘤部名义销售未经注册的进口药品被药品监管部门查处。
12、证人高某茶（2008年应聘到伟达公司工作）、证人陈某萍（2009年初到伟达公司工作）证言证明，伟达公司是王辉负责，主要有两项业务，一项是公司网站的维护，另一项是挂名某宇公司肿瘤部销售一些抗癌药品。公司经销的抗癌药品有进口的也有国产的，没有经营过普药。2009年5月，伟达公司搬至友谊东路81号天伦盛世2号楼2601室办公，同年6月又租了2610室作为药品库房，库房由张晓峰负责。库房里的药都是抗癌药品，采购抗癌药的业务都是王辉自己联系，她们不清楚从哪里进的。王辉安排她们负责接听客户电话，向来电咨询的客户做解答，对需要购药的客户进行登记。王辉要求她们给客户说公司是某宇公司的抗肿瘤中心，资质齐全，具有销售抗肿瘤药品的资格，进货渠道正规。还交待客户需要发票要尽量回避，如客户坚持要开发票，也只能给销售的国产药开发票，销售进口药品不能开发票，如果客户坚持要凭证时，可以给客户出具加盖某宇公司印鉴的出库单。她们给客户的报价都是王辉定价。如有客户购药，她们就会将客户的姓名、联系电话及所需药品的品名及数量记下，将信息告诉张晓峰，由张晓峰取药，安排公司员工送货。
13、证人田某英（2006年六七月份到伟达公司工作）的证言证明，她2008年下半年开始担任公司出纳，职责一是给供货商付款，二是收取客户的货款，三是办理有关银行业务。伟达公司以某宇公司名义对外售药，销售的都是治疗癌症方面的药，发票也是以某宇公司名义开具。伟达公司购药业务都是王辉联系。购进国产药品时，王辉将所购药品的数量、价格谈好后，由她将购货款先存入某宇公司帐户，再拿某宇公司财务人员给她开的银行电汇单，将货款汇到生产企业。生产企业将药品寄到伟达公司或货运站，将发票用特快专递递到伟达公司。药品到后，由张晓峰负责验货、入库、登记，发票由她送到某宇公司交给财务人员。销售时，如客户需要发票，她再到某宇公司财务部门登记审核后开具。伟达公司购进进口药品是王辉与徐红德等人联系，联系渠道保密。进口品牌抗肿瘤药品的供应商给公司供货只是价格上的区别，品种基本上一样，其中供药最多的是徐红德，其次是于洪权。若需要给进口药的供货商付款，王辉会在一个小纸条上写好客户的账号、付款金额，她到银行直接转账即可。公司购进所有的进口药品的款项都是从王辉的农行卡支付。这个帐户从2009年三四月份开通并开始使用电话转帐系统，她转帐是用公司的固定电话进行转帐操作的。王辉农行卡的短消息服务和王的手机绑定，每次付完货款后王辉都会收到卡上资金变动的信息。进口药也是货运公司直接送到公司或由张晓峰到货运站取，验货、登记、入库也由张晓峰负责。进口药都没有发票。伟达公司销售进口药的主要途径：一是医药公司的业务员直接到伟达公司购药；二是客户根据伟达公司药品国际网上留的联系电话联系；三是公司曾经在《医药商情》杂志上刊登过治疗肿瘤病的药品产品目录，这上面留有王辉和公司的电话。进口药都不给客户开发票，一般是高某茶给客户解释，理由是伟达公司的进口药价位低，实在和客户谈不拢，宁可不卖药也不给客户开具发票。销售进口抗肿瘤药品的货款由她、张晓峰或王辉收取。她收取的货款不记帐，直接交给张晓峰或王辉。经其辨认金穗支付通管理系统交易流水，指出徐红德、于洪权是向伟达公司提供进口抗癌药的供货商。
14、证人王某济、稽某、刘某特及杨某（均为伟达公司职员）证言证明，他们在伟达公司主要负责给客户送药，送药由张晓峰具体安排，主要是送一些抗肿瘤类药品，包括“奥沙利铂”、“乐沙定”、“紫杉醇”、“派罗欣”、“希罗达”、“力比泰”等。他们不知道这些药是从哪里购进的。
15、伟达公司2009年11月2日至11月30日送药登记表、业务员稽某、王某济的送货工作记录证明，伟达公司的业务员给客户送过“日达仙”、“紫杉醇”、“希罗达”、“择泰”、“派罗欣”等药品以及客户自己取货的情况。
16、张晓峰在2009年12月所做的销售记录证明， 2009年12月份，伟达公司销售各种药品891588元，其中销售进口药品56万余元。
17、证人袁某峰证言证明，哥哥袁某军承包经营某宇公司批发部时，在2007年至2009年之间，他曾从伟达公司进过几次抗肿瘤类的药品，有“日达仙”、“希罗达”、“奥沙利铂”等。他是从伟达公司的宣传单和《医药商情》杂志上得知伟达公司的。他在联系购药时，伟达公司就告诉他因为药品进价低所以不能开发票，但是会给他提供药品出库单作为销售凭证，出库单抬头是某宇公司抗肿瘤药销售中心。
18、证人王某证言证明，她曾经与袁某军等一起承包经营某宇公司批发部，期间大约在2009年七八月份，因客户需要抗癌药品，她从《医药商情》杂志中看到伟达公司专门销售抗肿瘤的药品，她就打电话联系购药，是伟达公司稽某给她送的药，她将药销售给一个癌症患者，现患者已经去世了。大约在2009年9月份，她又从伟达公司采购了8支“日达仙”，还是稽某将药品送到某宇公司，价格是每支580元，之后她就将8支“日达仙”以每支600元卖给客户。大约在2009年10月份，她以同样的方式又让稽某送了8支“日达仙”销售给客户。稽某给她开具的药品出库清单抬头是某宇公司抗肿瘤药品销售中心，没有给她开过发票。
19、从中铁快运股份有限公司西安到站配送中心提取的货运单证明，
2010年1月27日和28日，于洪权、徐红德分别从北京发货至西安，货物的接收人是王辉，提货人是张晓峰。
20、农业银行关于王辉账户相关明细、徐红德、于洪权银行卡相关资料证明，2009年4月至2010年1月，王辉账户向徐红德的账户转款1907660元；2009年9月至2010年1月期间，给于洪权账户转款480440元。
21、从徐红德处查获冰袋以及徐红德演示制作假药的照片，证明徐红德制作假冒进口品牌抗肿瘤药品的过程。
22、原审被告人张晓峰供述，他2009年2月开始到王辉位于西影路金裕花园的伟达公司上班，主要是做饭、看门。2009年5月底，公司搬到文艺路的天伦盛世小区办公，约半个月后，王辉又在办公室旁边租赁了一间房，放了一些药在里面，并把房间的钥匙交给他，让他兼任库房管理。王辉曾给他说过，公司没有资格销售药品，所以不能让有关部门知道。他也听其他员工讲过，在他来之前，王辉曾因卖药手续不全被药监局查处过。王辉销售的都是抗肿瘤药品，有进口的也有国产的。王辉没有明确告诉他进货的渠道，但他是库管，所有到公司的药品都要经他的手进行入库登记。王辉经销的国产药大约有三、四十种，发货人和药品包装上的厂家都是一致的，他听王辉说已经取得了国产药品的销售许可证，手续正规。进口药是王辉一人联系货源，基本上都是从北京于洪权、徐红德两人处购买，这些进口药从北京通过邮寄的方式发到公司，发货单上的发货人不是于洪权就是徐红德，收货人一般都写王辉的名字和联系方式，每次货到后，王辉都通知他去货运公司取货，他不清楚货款如何支付。他对王辉从北京采购的这些进口药的真假无法判断。其供述王辉销售药品渠道与田某英证言相同，并供述，公司固定由陈某萍和高某茶负责接听电话，二人一般会问清对方需要的药品种类和数量，谈好价格后，把有关情况告诉公司的送货员，送货员从他这里取货，再送到客户指定的地点，并负责收取货款。公司每次出货都是他登记，登记内容有所卖药品的名称、种类、数量以及购买者的信息，但不涉及价格。他到公司之前，某宇公司的印章由高某茶保管，来后就由他保管，印章是在客户需要质检报告时在质检报告上盖章，还在出库单上盖章。他不清楚王辉的公司是伟达公司，印章却是某宇公司的原因。伟达公司经营的抗肿瘤药品的进价和销售价都是王辉定价，他不知道这些药品的利润有多大，只有王辉知道。
23、上诉人王辉在侦查阶段供述，
2004年4月，自己成立新世纪医药公司（后更名为伟达公司）并任法定代表人、总经理至今。从2006年开始，他在做网站的同时，妻子任某还以某宇公司名义销售药品，主要销售的是抗癌方面的药品；到2007年底，任某不做药品生意后，他开始做抗癌方面药品的销售。2008年，他通过网上搜索，并通过电话与自称徐红德的经销进口抗肿瘤药的男子联系上，他让徐红德提供公司营业执照、药品经营许可证和产品质检报告，但要了多次徐都没有提供。他问药品的来源，徐红德说从医院的患者或医生手中低价回收的，他拿到药后到医院的药剂科就外包装比对过，感觉没有问题，就从徐红德处购进力比泰。每次药来都没有发票，他卖给患者也不开发票，患者要发票他就不卖给患者。除力比泰外，还有希罗达、派洛欣、健择等药也以同样方式从徐红德处购进。2009年6月，他又在网上以同样方式联系了经销进口抗癌药的自称于洪权的男子，于洪权也没有任何资质，药也是从医院低价回收的，他先后从于洪权处购进日达仙、康士德、诺雷得、弗隆等。他从徐红德和于洪权处购进的进口抗肿瘤药价格，与国内医药公司的价格相比，一般贵一点的药每支相差三四千元，便宜点的每支也要相差几百元。货款都是由田某英拿他或张晓峰的个人银行卡通过银行转账的方式汇入徐红德的指定帐户或于洪权的个人帐户。
24、上诉人徐红德在侦查阶段供述，2009年春节后，他到北京开始卖药，此前他从未接触过医药方面的业务。他到北京后先跟着于洪权学，于说进口的抗肿瘤药销路较好，但不告诉他进货渠道，他发现于洪权通过网络销售后，就也在网上发布购销信息。2009年三四月份，西安的王辉主动给他打电话，问他有没有抗肿瘤药的“水货”药品，他问王辉“水货”指的是什么，王辉说是假货，王辉还问他能不能搞到药检报告，他说搞不到，最后王辉还以这个名义向他压低了一些价格。从2009年3月开始与王辉联系到2010年1月最后一次给王辉进货，这期间他一共给王辉发了190万元左右的药品。他给王辉销售的药品都是他自己做的。因为进口药品的药瓶回收价格都很高，所以医院肿瘤部的护士都会保存这些进口药品的药瓶，且都保存非常完好。他根据王辉需要的品种，以医药公司回收药瓶的名义，在北京的几个大医院的肿瘤部，从护士处高价回收到进口药品的空瓶以及包装后，逐一检查包装的完整程度，品相好的他就留下，然后他就用锥子将药品封口处的铝质包装小心拆下，将国产药品的粉末灌装到进口药瓶里，最后将铝质包装封上，再手工将瓶盖上的毛边压进封口处的铝质包装里。还有一部分药品国产与进口药瓶规格一样，直接就用国产药的药瓶与药粉，将回收的进口药包装的铝质封口与瓶盖拆下后直接装到国产药瓶上，最后将进口药瓶上的商标贴纸用开水加热后利用小刀小心揭下，贴在国产药瓶上。部分从医院回收的药品有医院护士开的单子，卖给他的都是患者，所以他觉得应该是真药。王辉一共给他转过190多万元，具体以银行记录为准。他给王辉销售药品通过中铁快运或者其他物流公司发货。收货人大部分是王辉，只有两次是按照王辉的要求收货人写的是王川和一个姓刘的人。发货人有时写的他，有时用别人的名义给王辉发货。
25、上诉人于洪权在侦查阶段供述，他2007年7月来北京做收药和卖药生意至今。他在互联网上发布抗癌药的广告，2009年11月，西安的王辉给他打电话要从他这里购药，从2009年11月至2010年1月之间，他从北京通过物流公司给王辉运送进口抗肿瘤药，
2010年1月底，王辉给他发了一条短信说出事了，让他关机，他就关了，之后就谁也没有联系过。他销售的抗癌药是他在网上发布收购抗癌药的信息和在大街上到处张贴收药小广告的方式收购的，他将收购的进口抗肿瘤药卖给王辉都没有检验报告，王辉也没有向他要过，他自己没有收购和销售药品的资质。他的银行卡从2009年9月14日至2010年1月20日分别与陕西发生的12笔业务，付款方均是王辉的账户，转账金额总计是480440元，都是王辉支付给他用于购买进口抗肿瘤药的货款。连同王辉还未给他支付的48000元，王辉总共从他这里购买进口抗肿瘤药528440元。每次王辉给他付款后都将银行给其发的短信转发给他。
本院认为，上诉人王辉、徐红德、于洪权、原审被告人张晓峰为牟取非法利益，违反国家药品质量管理制度，置患者生命、健康于不顾，销售假冒的进口品牌抗肿瘤药品，犯罪情节恶劣，其中上诉人王辉销售金额238.8万元，上诉人徐红德销售金额190.76万元，上诉人于洪权销售金额48万余元，原审被告人张晓峰帮助王辉销售假冒的进口品牌抗肿瘤药品，其行为均已构成生产、销售假药罪，同时亦构成生产、销售伪劣产品罪，应依据较重刑罚定罪处罚，即依生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。原审被告人张晓峰系从犯，依法减轻处罚。
对于各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、关于本案的定性问题，根据《中华人民共和国药品管理法》第三十九条的规定，药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书。该法第四十八条规定，有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。本案中，上诉人徐红德、于洪权二人向王辉所供应进口抗肿瘤药品，无任何审批手续，也没有质检报告和进口药品注册证书，故应当以假药论处。又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，生产、销售假药具有下列情形之一的，应当认定为“足以严重危害人体健康”：（一）依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有，或者含有的有毒、有害物质超过国家药品标准规定的；（二）属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品或者疫苗；（三）以孕妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（四）属于注射剂药品、急救药品的；（五）没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的；（六）其他足以严重危害人体健康的情形。本案中上诉人所销售的假冒进口抗肿瘤药品，均以癌症患者为主要使用对象，大多属于注射剂药品、处方药，因此，足以严重危害人体健康。综上，各上诉人的行为既构成生产、销售假药罪，又构成生产、销售伪劣产品罪，依法应当依照处罚较重的规定定罪处罚。由于本案各上诉人的行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚重于生产、销售假药罪，故原审判决定罪适当，各上诉人及其辩护人提出的原审判决定性不当的上诉理由及辩护意见不能成立。2、关于本案定罪数额的问题。经查，原审被告人张晓峰供述及证人田某英证言均证明，王辉销售的所有进口品牌抗肿瘤药品都是从徐红德、于洪权等人处联系购进；张晓峰另供述，国产药进货时外包装上的发货人与药品外包装上的生产商都是一致的，田某英另证明，王辉购进国产药品，都是由她通过某宇公司财务部门支付货款，给徐红德、于洪权支付的都是购进进口抗肿瘤药品的货款，且上诉人徐红德、于洪权在侦查阶段的供述能够与田某英的证言及张晓峰的供述相印证，故足以认定徐、于二人仅向王辉提供假冒进口抗癌药品，以及王辉个人银行卡汇入徐红德、于洪权个人帐户的款项系王辉从二人处购进进口抗癌药品货款的事实。三上诉人的上诉理由无任何证据支持，且与各自原侦查阶段供述不一致，与同案被告人张晓峰的供述及证人田某英证言相互矛盾，故不予采信。3、上诉人王辉作为一名从事药品销售多年的业内人士，在曾因违法经营进口药品被药品管理部门行政处理之后，又在明知徐红德和于洪权根本没有经营药品的相关资质，不能提供进口药品的相关手续的情况下，仍然从二人处以明显低于市场的价格大量购进假冒的进口品牌抗癌药品予以销售，故其对所销售药品系假药的性质应当是明知的，王辉的辩护人关于王辉对徐红德和于洪权如何制作假药的过程并不了解，未实施生产假药的行为，不应认定其构成生产、销售伪劣产品罪的辩护意见不能成立。综上，上诉人王辉、徐红德、于洪权的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马红梅
代理审判员 林 群
代理审判员 刘 娟
二O一一年七月十二日
书 记 员 刘建立
最高法公布危害食品药品安全犯罪十大典型案例之八