走不出的怪圈??一起假药赔偿连环诉讼之谜|2007
司马当
【全文】
2005年9月22日，安徽华诚医药有限公司（以下简称“华诚公司”）从湖北惠丰医药有限公司（以下简称“惠丰公司”）购进标示为清华紫光古汉生物制药股份有限公司生产的克林霉素磷酸酯注射液（以下简称“克林霉素”）121件计60500盒，单价为每盒3.65元。此后，华诚公司将该药销售给安徽华源医药股份有限公司（以下简称“华源公司”），经华源公司质管部及有关部门检查，发现该批药品为假冒清华紫光古汉生物制药有限公司生产的同批号、规格的产品，被阜阳市药监局依法认定为假药，并对华源公司予以相应处罚。华诚公司依据与华源公司签订的质量保证协议，赔偿了华源公司的上述损失后，即向阜阳市颍泉区人民法院提起诉讼，要求惠丰公司赔偿有关罚款及经济损失476061元。阜阳市颍泉区人民法院于2006年9月作出一审判决：惠丰公司“于本判决生效之日起10日内赔偿原告华诚公司经济损失476061元”。惠丰公司提出上诉，阜阳市中级人民法院于2007年3月作出终审判决，维持了一审判决。
与此同时，惠丰公司于2006年12月向湖北省武汉市东西湖区人民法院提起诉讼，称其2005年9月从华源公司“购进克林霉素磷酸酯注射液（标示生产者为清华紫光古汉生物制药股份有限公司）130件计65000支，合计货款241550元”。“于同月将该批药品销售给安徽华诚医药有限公司121件计60500支。后安徽华诚医药有限公司因该批质量问题起诉原告，安徽省阜阳市颍泉区人民法院认定该批药品质量不合格系假药并判原告赔偿人民币476061元及承担诉讼费用15600元”。由此，惠丰公司诉请华源公司赔偿其各项经济损失54万元。
2007年4月18日，武汉市东西湖区人民法院一审开庭审理本案，华源公司否认曾向惠丰公司出售过此批克林霉素磷酸酯，并指出惠丰公司向法庭提交的2005年9月13日增值税专用发票所附只有一页计一个品种的销货清单上的“发票专用章”是伪造的，同时还向法庭提供了华源公司于2005年9月13日开具给惠丰公司增值税发票（NO：1526378）记帐联及所附15页计三百多个品种的《增值税应税货物或劳务销售清单》。
惠丰公司称经武汉市东西湖区公安局调查，该销货清单是华源公司的。华源公司则答辩称销售清单可能是自己的，因为在2005年9月这种销货清单已逐步停止使用，改为自行打印的《增值税应税货物或劳务销货清单》，关键是清单上的印章是伪造的，并且从2005年9月13日的增值税发票上看，华源公司销售给惠丰公司的药品品种，肯定不只一个品种，否则就没有必要另附清单了，现在惠丰公司提供的清单上只有一个品种克林霉素，显然不合情理，遂申请对该清单上的打印字迹（非税控专用机打印）及“发票专用章”的真伪进行鉴定。法庭同意并在指定期限内收取了华源公司提交鉴定的比对样本。
然而，就在华源公司等待东西湖区法院通知选择或指定鉴定机构的时候，东西湖区法院突然于2007年9月19日作出一审判决，认为“针对被告上述申请，原告提供了同年同月同日安徽增值税专用发票NO：01526377及所附销货清单00030745号，向被告购买相同药品35000支计价税129500元证据（该批药品于2005年11月21日被湖北省药品监督管理局稽查分局查封，现已失效），该证据对比00030740销货清单字迹、印章及药品名称、规格、型号、单价、税率和开票人、复核人完全一致，被告申请鉴定没有实际意义和必要”，遂判决华源公司赔偿惠丰公司各项损失款553266.77元。
华源公司于2007年10月10日向武汉市中级人民法院提出上诉，认为：
一、一审判决认定事实错误。
1、一审判决认定惠丰公司分两次从上诉人处“购买克林霉素磷酸酯注射液（以下简称‘克林霉素’）130件计65000支”。事实上，无论是惠丰公司于2005年11月9日向武汉市东西湖区公安分局经侦大队报案材料，还是2006年12月6日的民事诉状中，惠丰公司所诉及的仅仅是2005年9月13日所购50000支克林霉素的问题。并不涉及2005年9月11日的克林霉素。
2、惠丰公司销给安徽华诚医药公司并被阜阳市药监局查处的是批号为“0504133-02”的克林霉素，而上诉人于2005年9月11日销给被上诉人的克林霉素的批号为0504133，尽管批号的尾部“-01”或“-02”并未注明，但此批药品并未被查处，且也没给惠丰公司造成任何损失。而一审判决却笼统地认定“2005年9月11日和9月13日，原告分别从被告处购进相同批号为0504133，规格型号为0.3g2ml，清华紫光克林霉素磷酸酯注射液15000支和50000支，合计65000支，每支单价为3.222元”，把涉案药品和非涉案药品混为一谈。事实上，被上诉人2005年9月11日所购克林霉素的单价为3.222元/支，而惠丰公司所诉2005年9月13日购克林霉素的单价为3.162元/支，在这里批号不一致，单价不相同，一审判决把两批毫不相干的克林霉素强捏在一起，认定上诉人销售给被上诉人假药是错误的。
二、上诉人与被上诉人惠丰公司之间不存在2005年9月13日关于克林霉素的购销关系。
1、2005年9月13日惠丰公司从上诉人处所购的一批药品计三百多个品种，含税价185000.08元，此有上诉人开具的安徽增值税专用发票（NO01526378）及所附15张清单为凭。如果说这15张清单计三百多种药品不是与增值税发票一次开出，并且不是增值税发票依据清单开出，在这种情况下，是很难用300多种药品的单价及数量去对应增值税发票上的总金额的。
2、从惠丰公司向法庭提交的2005年9月11日和9月13日两张增值税发票上看，2005年9月11日的发票上仅有克林霉素一个品种，并没附清单，那么2005年9月13日发票上没有品种、数量，而所附清单上又仅有一个品种，这完全不符合正常的增值税开票习惯，即仅有一个品种的，只能开在增值税发票上，是不可能也没有必要另附清单的。
3、从惠丰公司另外提供的2005年9月13日增值税发票（NO01526378）所附清单上看，克林霉素的销售价格仅为每支3.1623元，与9月11日的每支3.2222元相差0.0598294元，这在仅相差两天时间的情况下是不可能出现如此大的价格差异的。
这个细节充分反应出了被上诉人为了使清单上的数字对应增值税发票上的数字，只好故意把克林霉素的价格人为地降低了。
4、从涉案的克林霉素的购销环节及价格变化上看，被上诉人的清单是伪造的。按一审判决书的说法儿，涉案的克林霉素65000支是被上诉人以每支含税单价3.77元和3.70元从上诉人处分别购得。2005年9月22日被上诉人又以每支含税单价3.65元的价格卖给了阜阳华诚医药有限公司60500支，如这60500支按被上诉人所称全部是从上诉人处购得的话，被上诉人除去支付往返运费外，还要净亏损3760元（10500支×0.12元+50000支×0.05元）=1260元+2500元=3760元），而阜阳华诚医药有限公司又以每支3.698元的价格卖给了上诉人。这种“毫不利已专门利人”的做法，是违背任何一个正常经营公司的经营原则的。这里只有一个可能，那就是被上诉人此批货物是低价从地下市场购进，然后又以低于市场价的高价出手羸利，“并且原告从地下药品市场所购的克林霉素决非50000支，而是多于50000支”，这个判断是上诉人的代理人于2007年4月29日提交给一审法院代理词中所提到过的，而现在被上诉人又向法庭提交了2005年9月13日另一份伪造的清单，表示其同一天又购了35000支克林霉素，这更证明了上诉人代理人的判断是正确的。
5、被上诉人提交的2005年9月13日另一张增值税发票（NO.01526377）及清单也是有问题的。首先这一张增值税发票是真实的，但上诉人留存清单上有163个品种，计款129500.01元(见附件,上诉人开具的增值税[NO.01526377]a>及清单），而被上诉人提供的清单上又是仅有克林霉素一个品种，与前述的理由相同，只有一个品种没有必要也不可能另附销货清单的。
6、在法庭调查时，上诉人提出了被上诉人既没有从上诉人处购买此50000支克林霉素，其货款也没支付给上诉人的问题，被上诉人称此批货款他们汇给了武汉市的一个叫刘成新的人，然后又由刘成新汇给一个叫郑伟的人，但又不能提供相应的证据，这一切充分说明，上诉人与被上诉人之间在2005年11月13日50000支克林霉素的买卖关系是不存在的。
三、一审法院对本案的审理程序违法。
1、一审判决中提及的“2007年6月22日紫光古汉集团衡阳制药有限公司的证明”未经庭审质证。并且上诉人现在提供的2007年11月1日紫光古汉集团衡阳制药有限公司的证明，又推翻了其于2007年6月22日的证明，强调“涉案药品是否为假药应以药品实物上的批号有无“-01”或“-02”为准，增值税发票及清单或入库单上批号尾部有没有“-01”或“-02”不应作为认定是否假药的依据。而一审法院则是以紫光古汉集团衡阳制药有限公司2007年6月22日证明认定上诉人于2005年9月11日销售给被上诉人的克林霉素为假药的。同时，认定药品的真假应是药检部门的事，人民法院无权也无此技术水平确认某一批药品为假药。
2、一审判决中提及的原告提供的“同年同月同日安徽增值税专用发票NO：01526377及所附销售清单00030745号”未经庭审质证。现在，上诉人将01526377号安徽增值税专用发票及所附真实清单附后，以证明被上诉人的清单是伪造的。同时申请对该清单上的字迹及印章进行鉴定，鉴定申请书已当庭提交给法庭。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。据此，一审法院将未经庭审质证的证据作为认定事实的依据是程序违法。
四、一审法院剥夺了上诉人申请鉴定的权利。
依据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》，申请鉴定是诉讼当事人的权利，而一审法院针对上诉人提出的鉴定申请，竟以“原告提供的同年同月同日安徽增值税专用发票NO：01526377及所附销货清单00030745号，向被告购买相同药品35000支计价税129500元证据（该批药品于2005年11月21日被湖北省药品监督管理局稽查分局查封，现已失效），该证据对此00030704销货清单字迹印章及药品名称、规格、型号、单价、税率和开票人、复核人完全一致，被告申请鉴定没有实际意义和必要”为由，剥夺了上诉人对销货清单的打印字迹及清单上印章申请鉴定的权利。事实上，被上诉人提供的上述两份清单都是伪造的，一审法院对上诉人提供的鉴定比对样本视而不见，却援用被上诉人伪造的两份清单相对比，且未经任何鉴定机关鉴定，就称“销货清单字迹、印章及药品名称……完全一致”，不仅是错误的，并且完全是毫无根据的主观臆断。另外，既然被上诉人从上诉人处购买的还有“相同药品35000支”，“被湖北省药品监督管理局稽查分局查封，现已失效”，被上诉人为何不提出证据，一并向上诉人主张赔偿权利？
上诉人的《安徽省增值税专用发票销货清单》确实是丢失或废弃过，但这与被上诉人购买假药并无必然联系。本案的关键在于《清单》上的药品名称及相应的字迹是否税控专用机打印，上面的印章是否上诉人的印章，这两个问题不查清楚，是不能随意认定此药品是上诉人销售的，并且伪造印章也涉及犯罪。
五、本案涉及经济犯罪，依法应移送有关公安机关处理。
从法庭调查中可知，本案涉及的是一起销售假药犯罪案件，并且武汉市公安局东西湖区公安分局也已立案调查，如果已立案调查的武汉市公安局东西湖区公安分局对本案不再侦察的话，上诉人也要向有管辖权的公安机关提出控告。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而存在经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。
本案是一起典型的销售假药案件，即使按照被上诉人的说法儿，有关犯罪分子销售假药的事实也是客观存在的。销售假药是经济犯罪，人民法院是不应当将本案当作一般的经济纠纷去审理的，而应依据上述规定将本案移送有管辖权的公安机关处理，以免放纵了犯罪分子。
对于上诉人华源公司提出的鉴定申请，武汉市中级人民法院至今尚未作出是否准许的明示。在得知武汉市东西湖区公安局无意对本案涉及的经济犯罪进行“立案”查处的情况之后，华源公司即向安徽省太和县公安局报案，太和县公安局已于2007年11月正式立案，目前已在侦察中。
笔者以为，本案是一起典型地涉及经济犯罪的刑事案件，武汉市中级人民法院应依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，将本案移送安徽省太和县公安局处理，以免放纵犯罪分子，让当事人陷入连环诉讼的怪圈之内。