论侵权法的主要功能??以“齐齐哈尔假药案”|2006
王俊杰
【关键词】侵权法；功能；填补损害；预防；惩罚
【全文】
一、问题的提出
（一）背景
今年4月22日和4月24日，广东省省某医院住院的重症肝炎病人中先后出现2例急性肾功能衰竭症状，至4月29日、30日又出现多例相同病症病人，这一情况引起该院高度重视，该院及时组织肝肾疾病专家会诊，分析原因，怀疑可能是患者新近使用齐齐哈尔第二制药有限公司生产的“亮菌甲素注射液” 引起。5月3日，广东省药监局报告，发现部分患者使用齐齐哈尔第二制药公司生产的“亮菌甲素注射液”后，出现严重不良反应。国家药监局立即责成黑龙江药监局暂停了该企业“亮菌甲素注射液”的生产，封存了库存药品并派出调查组分赴黑龙江、广东等地进行调查。 国家食品药品监督管理局5月１５日通报了查处齐齐哈尔第二制药有限公司假药案的进展情况：齐二药违反有关规定，购入的药用辅料“丙二醇”实际为“二甘醇”，将“二甘醇”辅料用于“亮菌甲素注射液”生产，导致多人肾功能急性衰竭。据广东省卫生厅负责人介绍，至22日确定“亮菌甲素”假药致死的病人为9人，是否还有其他的伤亡情况仍未确定。
这一事件发生后，随之而来的是对于使用假药的受害人的赔偿问题和对责任人的责任追究。假药事件法援律师团代表、广东博浩律师事务所的一名律师认为，近年来随着社会急剧转型，各种危及社会公众生命健康安全的事件频频发生。而我国现行《消费者权益保护法》在损害赔偿、抚慰受害者、惩罚、遏制、威慑违法行为方面均存在窘迫。“齐二药”假药事件法援律师团的5名律师已向全国人大常委会提交公民建议书，建议在行政处罚和刑事制裁外，修改《消费者权益保护法》第49条，在“人身损害赔偿”项目内，明确引入学界呼唤多年的“惩罚性赔偿”概念，并扩大适用范围。律师团建议对《消费者权益保护法》第49条作如下修改:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，造成消费者财产损失的，经营者应当赔偿消费者购买商品的价款或者接受服务的费用两倍。
由于经营者提供对人体有特殊影响的商品或者服务存在严重缺陷或者经营者所提供该类商品或服务对消费者有明显的人身危险性，造成消费者人身受到损害，如果因经营者故意所致，则经营者应当承担损害额三倍以下的惩罚性赔偿金；如因过失所致，则经营者应当承担损害额一倍以下的惩罚性赔偿金。
其它情况导致消费者财产和人身受到损害的，按照本法第41条的规定赔偿，承担责任。”
（二）提出问题
“齐二药”假药事件法律援助律师团的5名律师向全国人大常委会提交公民建议书，建议在行政处罚和刑事制裁外，修改《消费者权益保护法》第49条，在“人身损害赔偿”项目内，明确引入学界呼唤多年的“惩罚性赔偿”概念，并扩大适用范围。从社会的角度出发，这说明实际生活中，不管是普通的民众还是法律专业人士，对于现存的法律制度中民事损害赔偿已经很不满意，现行的损害赔偿规则和标准已经不能满足当今社会的实际需求。从法律的角度来讲，尽管表面上这只是涉及到一个赔偿标准的问题，只是涉及到《消费者权益保护法》的问题，但实际上，这也涉及到了侵权法功能的定位问题：即侵权法的主要功能是什么？ 只有对这个问题研究清楚之后，我们才能对目前我国法律实践中的纷繁复杂的案件及其处理作出一种正确的理解，并对我国侵权法的发展作出切合实际的建议。二、侵权法的主要功能
我国台湾地区著名民法学家王泽鉴认为：侵权行为法的机能在其历史发展中迭经变迁，如赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害等，因时而异，因国而不同，反映这当时社会经济状态和伦理道德观念。
那么到底在时下的中国大陆侵权法的功能该如何定位呢？什么样的定位才是适合当今形势，即适时，适合当今中国，即适国呢？学者有不同的见解。
大多数国内学者都认为损害填补和预防是侵权法的基本功能。还有学者认为，除此之外，还有损失分担和惩罚的功能，持此观点的以许传玺教授为代表。 另外还有学者认为，侵权法的功能还包括创设和催生新的人身权的功能，例如王成老师。
不管是王泽鉴先生提到的赎罪、惩罚、威吓、教育、填补损害及预防损害，还是其他学者提到的损失分担、创设和催生新的人身权的功能，笔者以为，纵观侵权法的发展，结合国内外的司法实践，侵权法的主要功能有以下三个方面。
（一）填补损害。
有权利就必须有救济，侵权法的最初出现就是为了使权利受到侵犯之人得到救济。因此，侵权法最主要的功能是使原告所受到的损害得到赔偿。将赔偿视作侵权法最主要的功能,这不仅意味着侵权法通过以赔偿作为侵权案件的主要裁决种类已实际成为原告获得损害赔偿的一种主要途径,而且意味着侵权法应自觉地以此为其首要目的和功能。如上所述,侵权法的实质是对法律所规定的某些特定权益实行保护,而保护在绝大多数情形下只能采用迫使被告向原告做出(经济)赔偿的方式来实现。
《中华人民共和国民法通则》第六章第三节第一百一十七条第三款“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”。第一百一十八条：“公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失”。第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。第一百二十条：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”
虽然我国没有专门的侵权行为法，也未在民法通则中专章规定侵权行为，但是从以上法条可以看出，我国法律规定加害人就其侵权行为所生的损害负赔偿责任，此种赔偿采取的是填平原则，即填补受害人所受损失。使加害人就其侵权行为所生的损害负赔偿责任，非在惩罚，因损害赔偿基本上并不审酌加害人的动机、目的等，其赔偿数额原则上不因加害人故意或过失的轻重而有不同。
在本文一开始就提到的“齐二药”假药事件中，受害人因购买和使用假药遭受损失而向药品生产者请求赔偿是会得到法院支持的，这种赔偿既包括物质损失，也包括非财产的损失。但是需要说明的是，这种赔偿仅限于实际遭受的损失，即损失多少赔偿多少，其主要目的是在使被害人的损害能够获得实质、完整迅速的填补。
需要说明的是，填补受害人损失的方式，在目前来看，已经不限于损害转移（loss shifting）。损害转移是指将被害人所受的损害转由加害人承担。此为传统民法所强调的功能，着眼于加害人与被害人的关系，以加害人行为的可非难性（故意或过失）为归责原则，标榜个人责任。 随着保险制度的出现和发展，损害分散（lossspreading）成为一种新的填补受害人损失的方式。责任保险制度适用的结果是将侵权损害赔偿责任从实际侵权人转由保险公司承担，最终通过保险公司这一媒介转嫁给社会承担。这实际上是在同种危险制造者之间进行社会性的分散，在一定意义上可以说是损害赔偿责任的社会化，即损害分散。此种分散损害的方式具有使权利人的的救济获得保障和同时避免加害人因大量的赔偿而陷于破产或困难之效果。由此，笔者认为许传玺教授提出的损失分担作为一项独立的侵权法功能并不合适，损失分担应当是填补受害人损害过程中的损失转嫁的一种方式，具有从属性；损失分担是社会发展过程中出现的一种分散风险、保障社会和谐的一种手段，是保险制度的功能，并非侵权法的功能。需要说明的是，保险制度产生的责任分担从根本上动摇了自罗马法以来“谁侵权谁承担责任”的古训。 无论如何，这都是侵权法填补受害人损失的功能的体现，意义在于使受害人的损失得到合理、公正的转嫁，使损失得到弥补。
（二）预防。
侵权法的另外一个重要的功能是预防损害的发生。损害的不发生或者少发生，显然比损害发生后再进行责任的分担更有优越性。传统的侵权行为法通过规定侵权行为人应负的损害赔偿责任，有效地教育不法行为人，引导人们正确行为，预防各种损害的发生，从而保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。 侵权法通过它内在的激励机制，即如果行为人的违法行为造成了他人的权益损害，那么行为人必须为此而承担相应的责任。在这一点上，侵权法的预防功能是与填补损害的功能相联系的。对于受害人来讲，当损害发生后，是损害的填补；对于加害人来讲，损害发生后，是损害的转嫁，有加害人来承担此损害（即使在存在责任保险的场合之下，当损害发生后，加害人仍然面临着提高保费或者终止保险合同的风险）。因此，加害人作为一个理性人，总会尽量避免因自己的行为导致损害的发生。从经济学的角度来考查，如果预防损害的成本小于预防的（预期）收益，则进行预防就是必要的，因为它是有效率的，此时，行为人作为理性人会选择预防损害的发生，由此侵权法发挥了预防损害发生的功能。相反，当预防的成本大于预防的（预期）收益时，则意味着预防行为时无效率的，因此无须预防（如不可抗力等）。
结合本文开头的案例，如果药品生产者预期到当其生产假药、劣药有很大的可能造成使用者损害并因此被卷入诉讼，并且诉讼一旦发生，其将面临着承担非常重大的责任时（如巨额的民事赔偿，恶劣声誉、丧失在该领域继续生存的机会），那么药厂就要权衡，其制作假药、劣药为其带来的收益多还是可能带来的损失多，或者是其严格生产标准，不生产假药、劣药为其带来的损失多还是预期的收益多，两利相权取其重，两害相权取其轻，通过利益权衡，作出对其最为有利的选择。当其认为违法生产假药、劣药为期带来收益明显少于其可能面临的涉入诉讼巨额赔偿等风险时，此时其就会选择严格按照标准生产，其就不会违法生产。这个时候我们说，侵权法的预防功能在起作用。假如说，与上面相反，当其认为违法生产假药、劣药为期带来收益明显多于其可能面临的涉入诉讼赔偿等风险时，此时侵权法应该发挥的预防作用就没有发挥，或者说现实中的侵权法在预防侵权行为方面是存在严重问题的：它鼓励人们去做坏事。
以上的讨论又引出了侵权法的另外一个功能：惩罚。惩罚功能与侵权法的预防功能是息息相关的。
（三）惩罚。
传统观点认为，损害赔偿作为一种民事责任仅具有补偿性，这种损害赔偿原则是根据民事主体地位平等的特征而确立的(此观点为大陆法系民法之通说)。“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者”。 然而，随社会之进步，市场经济之繁荣，人们逐步发现仅凭损害赔偿的补性不足以平衡平等主体之间失衡的社会利益，不足以维护社会安全，唯有惩罚才足以制止加害者的过分行为。求最终社会之公正。 多数学者认为惩罚应当是侵权法一项功能。
学者也有不同意见，许传玺教授则认为惩罚不是（美国）侵权法的主要功能。由陪审团和或法庭依据侵权法所做出的赔偿裁决通常仅限于原告所遭受的实际有关损害(有时也可以包括原告的诉讼费用);因此,很难说在赔偿之外,侵权法对被告另有惩罚的目的和功能。当然,在极少数情形下,法庭可以指示陪审团做出由被告向原告偿付远超出原告所受损害的赔偿数额,即所谓的惩罚性赔偿(punitivedamages),以加强对有关侵权行为的遏止和惩戒。但是,由于判例法或制定法对此类情形通常有非常严格的限定,如要求被告存在“恶意”(malice)、被告行为“恶劣”(outrageous)等等,陪审团和或法庭通常极少做出惩罚性赔偿的裁决(虽然由于惩罚性赔偿通常更易引起媒体和公众的兴趣被广泛报道和传播,从而造成此类裁决相当普遍的假象)。另外，作为一种调节平等民事主体之间的法律权益的部门法,侵权法毕竟属于私法的范畴,而不属于以国家机器为主导的公法领域。
笔者认为惩罚应当成为侵权法的一项主要功能。如果以大陆法系传统的公法、私法严格区别的观点来否认民事责任的可惩罚性是站不住脚的。“民事责任不能具有惩罚性”的这个命题本身可能就存在问题。更为重要的是，法律不是意识形态，不是逻辑推理。如霍姆斯所说，法律的生命从来不是逻辑，而是经验。如果随着社会的发展，随着生活的变迁，曾经的一种理论已经不再胜任解释现实的时候，说明这种理论已经寿终正寝，至少在某个方面或者某个角度。当社会对某种制度的需求旺盛时，这种制度的出现就是合理的，并且必然会走向发达。如王成老师在其著作《侵权损害赔偿的经济分析》的序言中所讲，“法律的需求”和“法律的发达”。笔者从《南方周末》了解到的一点资料 ：
中外惩罚性民事赔偿案例：2003年“龙胆泻肝丸”事件轰动一时，有上百年历史的龙胆泻肝丸被证实所含成分可能导致尿毒症。2004年底有一些北京患者提起诉讼，但被驳回。直至2005年5月，内蒙古才有一例胜诉案例，赔偿金额只有近4万元。
同年，安徽阜阳“大头婴儿”事件令国人震惊，各地不法厂家生产的劣质奶粉导致数十名婴儿因并发症死亡，除了追究责任人的刑事、行政责任外，只有为数不多的婴儿家属得到了赔偿，金额在1至3万元不等。
2004年，同年，广州“毒米酒”事件导致14人甲醇中毒死亡，39人住院，各地工商、卫生部门进行了拉网式搜查。62名患者和家属要求赔偿300万元，后赔偿金额在3000元至19万元不等，首犯被判处死刑。
1999年，当时世界最大的汽车制造商美国通用汽车公司被加州一家法院裁定，向2名妇女和4个孩子赔偿49亿美元。理由是通用公司明知油箱存在问题，但为了利润却不进行修改。这就是目前最高的产品责任赔偿金额。
同年，美国一名男子的妻子去世，死前有36年吸烟史。男子向法院起诉烟草公司。4年之后，美国联邦陪审团做出判决，要求烟草公司支付1900多万美元赔偿金，其中1500万美元为罚金，只有402万美元是实际损失。
去年美国沸沸扬扬的“万络”药品事件，最后法院认定默克公司生产的消炎镇痛药“万络”导致原告丈夫死亡，医疗损害赔偿金高达2.53亿美元。
回到文章开头，律师团提出在《消费者权益保护法》中增加惩罚性赔偿的内容，我认为这种观点是应该得到支持的。在另外一部相关的法律制定中，此观点已经为学者采纳。《中国民法典侵权行为法篇建议稿》中明确写入了惩罚性的赔偿责任。在侵权行为法领域享有声誉的张新宝教授称：“在起草本条条文时，课题组对规定惩罚性赔偿没有争议，只是对规定惩罚性赔偿的倍数则有不同认识。”
笔者以为，之所以侵权法应当具备惩罚的功能，并非是人们所赋予，而是社会生活所需要。惩罚功能与其预防功能是密切联系的。很多情形之下，通过发挥侵权法的惩罚功能才能使其预防功能真正发挥作用。由于惩罚，加大了行为人实施违法行为的成本，使其在巨额的赔偿面前而放弃实施不法行为的念头。例如对于像“齐二药”假药事件中涉及到药品以及其他对公众生命、安全、健康可能产生严重危害的行为，发挥侵权法的惩罚功能，使违法者付出相当于其收益2倍、3倍甚至更大的代价。如此将会使“坏人们”对违法望而却步。另外借鉴国外的尤其是英美法的实践，在被告存在“恶意”(malice)、被告行为“恶劣”(outrageous)等情形下时，通过惩罚使被告因此付出更大的代价更符合人们的生活经验，为人们所接受，同时也能更好的预防此类行为的发生。相反，如果“恶意”的行为人或者“恶劣”的行为人在作出不法行为后，并不会因其行为而承担巨额赔偿等严重后果时，将有可能会导致道德风险：法律鼓励坏人做坏事。
由于如上所述的在当今社会惩罚功能的重要意义，因此笔者认为其应当成为侵权法的一项主要功能。
另外，还有学者认为侵权法的还有另外一项功能是创设和催生新的人身权。 侵权法确实在其发展过程中，不断地在创设一些新的人身权。但是，笔者以为这并不足以构成其成为主要功能的理由。简要的说明一下笔者的分析：自由止于权利。法律就是在行为自由与他人权益建建立平衡，法律为自由和权利划定界线。随着社会发展，从前的不自由可能已经成为自由，自由则又可能成为不自由。在此发展过程中，法律确实在不断地创设和催生新的权利，并非只有侵权法。笔者注意到，王成老师提到的是创设和催生新的人身权，在“权”字前面有了一个定语，这样可以使其严密。这也正说明可以创设权利的不仅是侵权法，只是由于侵权法调整的内容之一是人身权，才又加了如此的定语。但是侵权法也调整财产权，是否也应加上创设和催生新的财产权。是不是其他法律的功能都可以说创设和催生新的某某权。因此，笔者认为这样的提法不够严密，不够准确。当然这也是笔者自己的浅见，是否正确还有待进一步求证。
【注释】 “亮菌甲素注射液”在临床上，一般用于急性胆囊炎、慢性胆囊炎发作、其他胆道疾病并发急性感染及慢性浅表性胃炎、慢性浅表性萎缩性胃炎等疾病的治疗。
来源：新浪网，2006年05月13日01:52，http://news.sina.com.cn/c/2006-05-13/01529845384.shtml
来源：孙妍，《“齐二药”假药已害死 9人其他伤亡情况仍未确定》，每日新报（新闻）第11版，2006.5.23
陈枫，《广东律师上书人大建议对假药实行惩罚性赔偿》，《南方都市报》，2006年06月02日
王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年版，第7页。
许传玺：《侵权法的若干理论问题》，《社会科学研究》，2006年第2期。
王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年版，第7页。
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曾世雄：《损害赔偿法原理》，台北1996年版，第17页。
崔明峰，欧山：《英美法上惩罚性赔偿制度研究》，《河北法学》，2000年第3期。
王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》，2000年第4期。
许传玺：《侵权法的若干理论问题》，《社会科学研究》，2006年第2期。
何海宁，吴娟：《消费者何时能获“天价赔偿”》，《南方周末》，2006-06-08 16:03:06。
何海宁，吴娟：《消费者何时能获“天价赔偿”》，《南方周末》，2006-06-08 16:03:06。
王成老师在课上提到。作为王成老师的学生，我特别敬重王老师上课的严谨和务实，因此对王老师甚是敬重。在此，提出对问题的不同看法，绝无对王老师的不敬。