“齐二药”假药案民事审判之反思（下）|2010
蔡彦敏
【摘要】在“齐二药”假药案的民事审判中，追加被告、证明责任以及第一、二审判决等问题均是公众瞩目的焦点。该案系必要的共同诉讼，追加被告参加诉讼，有利于全面查明事实和确定责任。对假药损害的赔偿责任，应依相关主体对药品质量的保证责任和注意义务以及依照证明责任规则加以确定。该案一审判决所有被告承担无过错的连带责任，不符合有关民事实体法的规定；该案维持原判的二审判决同样违背了《民事诉讼法》的明确规定，超出了二审的审理范围且违背了上位法优于下位法之法律原则，这注定了该案审判的终审不终及其必然会走向再审程序。
【关键词】“齐二药”假药案；民事诉讼；追加被告；证明责任；判决；申请再审
【全文】
涉案药品的另一经营企业广东医保虽然是与金蘅源订立的药品购销合同，但实际上涉案假药是由“齐二药”直接发货给广东医保，由金蘅源和广东医保双方验收人员在收货现场一起进行了形式上的验收，即入到了广东医保仓库。[17]可见，广东医保相当于直接从生产企业获得涉案药品，因此，广东医保作为药品经营企业，同样应适用有关首营品种的规定，须对涉案药品进行内在质量的检验，而且广东医保在法庭上也宣称自己是参照首营品种的规定严格要求自己的。但广东医保在进货环节中却仅仅验收了药品的外包装是否完整、购销记录是否齐备等，而且，在明知金蘅源未对涉案假药进行内在质量检验、自己亦未对涉案假药进行内在质量检验的情况下，即作为投标企业以涉案假药参加政府药品集中招标采购，并以其雄厚的实力而中标。而中标的假药乃是本次招标过程中同规格的亮菌甲素注射液唯一中标的药品。同时，广东医保又是涉案药品的配送企业。根据广东省卫生厅的相关规定，广东的医院都必须从广东医保采购该中标的涉案药品。[18]由此可见，广东医保在假药流通过程中扮演了极其重要的角色，是假药从药厂到医院的最为重要的链接。如果上述任一企业尽到了对首营品种的内在质量保证责任，涉案假药均不可能顺利进入省政府有关部门组织的药品集中招投标程序，并最终成为同规格的唯一中标产品而最终流入医院，假药悲剧也就根本不会发生。
因此，与生产企业一样，涉案药品经营企业在诉讼中同样未能履行对假药损害应予免责的证明责任，对假药造成的损害应当承担赔偿责任。
进一步具体而言，药品生产企业和药品经营企业的行为构成了无共同意思联络的共同侵权，故应当依法承担连带赔偿责任。
最高人民法院在《解释》第3条将人身损害赔偿案件中的共同侵权分为两类：一类是有共同意思联络的共同侵权，一类是无共同意思联络的共同侵权，并明确了均应依法承担连带责任。[19]本系列诉讼案件中，虽然作为药品生产企业和药品经营企业的三被告之间没有共同故意、共同过失，即没有共同的意思联络，但假药造成损害，却是由他们的侵害行为直接结合而导致的。所谓侵害行为的直接结合，有学者认为，是指各行为人的侵害行为都属于损害发生的直接原因，且各直接原因相互结合而共同造成了损害。[20]最高人民法院参加制定《解释》的法官认为，所谓直接结合，是指数个行为结合的程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为，共同对受害人产生了损害。[21]这里的原因力，是指在构成同一损害结果的数个原因中，每一原因对于该损害结果的发生或扩大所发挥的作用力。之所以如此确定直接结合，旨在在数个侵权行为的原因力和加害部分无法区分的情况下，依然确定侵权行为人应承担的连带责任，以使民事受害人受到更高程度的民法保护。
基于前文分析，假药案中的假药之所以会造成受害人的损害，根本原因即在于药品生产企业和药品经营企业都没有尽到其法定的对药品的保证责任和注意义务，从而将药品投放市场并使之流入医院。如果其中任一企业在各自的环节上履行了相应的法律上的保证责任和注意义务的话，假药就能被及时发现和控制。因此，他们各自未尽保证责任和注意义务的行为，均构成侵权法上的侵害行为。虽然他们之间没有共同的意思联络，但其各自的侵害行为与假药最终造成的损害都有直接的因果关系，即各侵害行为直接结合而共同造成了假药所致的损害后果。而且，对加害后果而言，药品生产企业和药品经营企业各自的原因力和加害部分是无法区分的。虽然他们加害行为的这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为，共同对受害人造成了损害。因此，药品生产企业和药品经营企业的行为已构成无意思联络的共同侵权，理应依法承担连带赔偿责任。
（四）涉案药品使用医院的赔偿责任与证明责任
在假药案中，关于对患者使用涉案药品的医院是否为销售者的问题，是双方当事人的重大争点，也是法庭审理的主要焦点。笔者认为，医院是药品的使用者而非销售者，对患者使用涉案药品的医院与药品经营企业具有显著不同，[22]而即使将医院视为销售者，也应当对其适用《产品质量法》第42条关于销售者归责原则的规定。如此的话，医院应依该条规定承担证明责任，即必须证明对于假药造成的损害自己不存在过错，且必须指明假药的供货者。证实了上述两点，医院就履行了自己的证明责任，即应依法被免责；而证实不了上述两点或其中任何一点，医院就未尽到证明责任，即不能被免责。
医院对于假药造成的损害是否存在过错，则应当以其是否履行了法律所要求的对药品质量的外在保证责任和注意义务来加以确定。从前文之法律图示可以清楚地看出，基于医疗机构的性质和功能，我国的药品管理法律法规体系将其与药品生产企业及经营企业进行了显著的区别对待和规制。在严格要求药品生产企业和经营企业对药品承担内在质量保证责任和注意义务的同时，仅要求医院对药品承担外在质量的保证责任与注意义务，即选择合法的购药渠道，验明药品合格证明以及验明药品其他标识。在诉讼中，医院提出证据证实了其严格遵行了政府规定的药品集中采购的规定和政府对药品的定价；提交法庭的国家卫生部、广东省卫生厅组织专家组对假药案患者所作的鉴定意见中，也明确认定医院“诊断正确、抢救及时、治疗措施合理”，证实了医院在对患者使用药物上遵循了诊疗规范和医疗常规、在医疗用药过程中不存在过错；[23]并且受害人的代理律师在二审庭审中也明确表示：受害人从来没有提出医院在医疗服务上面有问题，从起诉到一审判决针对的都是产品质量侵权。[24]
由此可见，根据《产品质量法》第42条第1款的规定，医院对假药造成的损害已经证实了自己不存在法律上的过错并履行了法定义务，并且，根据同条第2款的规定，医院指明了假药的生产者和供货者，从而完全具备了《产品质量法》第42条所规定的法定免责条件。由于医院已经依法履行了自己的证明责任，因此，对假药所造成的损害，医院依法应予免责，不应承担赔偿责任。
四、对一审法院判决错误之分析
2008年6月底，一审法院以《民法通则》第122条和《产品质量法》第43条为依据，判决对于假药造成的损害，由“齐二药”承担最终赔偿责任，两家药品经营企业和医院与“齐二药”一起承担无过错的连带赔偿责任。而该判决完全排除了《药品管理法》的适用。按照一审法院“判后答疑”时的解释，《民法通则》第122条是确定无过错责任的法律依据，而《产品质量法》第43条则是确定连带责任的法律依据。由此，判断本判决是否正确的关键在于，《民法通则》第122条是否为判定无过错责任的法律依据以及《产品质量法》第43条是否为判定连带责任的法律依据。
可以肯定地说，《民法通则》第122条和《产品质量法》第43条这两个条款的规定不能作为判定承担“无过错责任”和“连带责任”的依据。首先，关于无过错责任的确定与适用，必须基于明确的法律规定。在法律规范上，对于无过错责任的明确表达是“应当承担民事责任”。如《民法通则》第125条的规定：“在公共场所……没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”；又如《民法通则》第127条的规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。”这两个条款就是无过错责任的法律规定。而与之明显不同，《民法通则》第122条规定的是，产品制造者、销售者应当“依法”承担责任，这里的“依法”就是要求依据具体的法律规定来承担民事责任而不是承担无过错责任。其次，关于连带责任的确定与适用，同样必须基于明确的法律规定。如《民法通则》第67条规定，“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的……由被代理人和代理人负连带责任”；又如《担保法》第12条规定，“同一债务有两个以上保证人的……没有约定保证份额的，保证人承担连带责任”。再如，最高人民法院在《解释》第3条规定，“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽然无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依据民法通则第130条规定承担连带责任。”[25]可见，对于连带责任的适用，必须要有法律的明确规定。易言之，在法律没有明确规定连带责任的情况下，法官不能超越法律而判处承担连带责任。
但在一审法院的“判后答疑”中，以《产品质量法》第43条为依据而判处医院与其他被告承担连带责任的主审法官也不得不承认，该条文中确实没有规定生产者和销售者之间承担连带责任，而之所以要判决确定各被告承担连带责任是以其对该条款的“理解”做出的。[26]
而关于《产品质量法》第43条中的“受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿”，并非是指受害人可以任选其中之一进行诉讼并且选择诉谁谁就要承担全部的赔偿责任，而是指受害人在只能确定生产者或者只能确定销售者的情况下，出于对受害人的保护而赋予受害人的有条件的选择权。必须注意的是，这种选择并非是任意的，而是有条件的，分场合的。例如a．如果是在流动摊贩处购买的产品导致人身损害后已无法找到销售者的情况下，受害人就可以选择只直接起诉生产者；b．如果是在固定的销售者处购买了没有标明生产者的产品造成了损害，受害人则可以选择只直接起诉销售者。在上述情况下，依照第43条的规定，被诉的生产者就不能以这是受害人与销售者之间的损害赔偿问题而推脱责任；被诉的销售者也不能以这是生产者产品本身的缺陷造成的损害而推脱责任。而在可以同时确定生产者和销售者的情况下，受害人就应当将生产者和销售者都作为被告纳人诉讼之中。各被告对涉案产品的责任则应当依《产品质量法》第41、42条规定的归责原则加以确定。
鉴此，在假药案诉讼中，对假药造成的损害，涉案药品生产企业和两家药品经营企业在一审诉讼中均不能证明其达到了法定的免责条件，而涉案医院则依法已经证实了自己达到了免责条件，在实体责任的确定和承担上，法院依法应予区分认定，而不能不顾诉讼中各被告证明责任履行的具体情况，模糊和混淆药品生产企业、药品经营企业和医院对药品质量保证的法律责任和注意义务，进而不分是非曲直地笼统确定所有被告一并承担无过错的连带赔偿责任。
五、对终审法院判决错误之分析
在上诉期内，医院和广东医保不服一审判决而分别提起了上诉。2008年7月，广州市中级人民法院开始了假药系列案的上诉审，并于2008年8月26日进行了开庭审理，于同年12月10日作出了维持原判的终审判决。以下，笔者遵循“以法律为准绳”之诉讼法的基本原则，对假药案终审判决的错误予以分析。
（一）终审法院违背并改写了法定的维持原判的前提条件
假药案的终审判决是以《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项为依据而驳回上诉维持原判的。但该项法律条文的完整规定是“原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判”。也就是说，《民事诉讼法》规定的维持原判的前提条件是“原判决认定事实清楚，适用法律正确的”。
而终审判决的内容中有多处表明终审法院认为一审判决适用法律是错误的，但终审法院却依然“驳回上诉，维持原判”，从而明显违背了《民事诉讼法》的规定：
第一，一审判决完全排除了《药品管理法》的适用，而终审判决认为“药品作为一种特殊的产品，其同时受到《药品管理法》的调整，”[27]且在判决书中多处大篇幅地引用《药品管理法》的众多条文作为法律依据并加以论证，这充分显示了一审判决排除该法的适用是严重错误的。
第二，一审判决以《民法通则》第122条为依据确定医院与其他被告承担无过错责任。而在终审判决中，终审法院明确认定“由于《民法通则》与《产品质量法》属于一般法与特别法的关系，故根据《立法法》第八十三条之规定，具体应当适用《产品质量法》的相关规定审理产品质量损害赔偿纠纷案件。”显然，这说明终审法院认为一审判决在归责原则问题上适用法律错误。
第三，一审判决以《产品质量法》第43条为依据确定各被告应承担连带责任，而终审判决明确指出“不论是连带债权还是连带债务，均需以法律的规定和当事人的约定为前提。《产品质量法》第四十三条并没有使用连带责任的表述，故应当认定生产者与销售者承担的并非连带责任”。终审法院的上述认定直接否定了一审判决中关于连带责任的认定，明确表明一审法院判决各被告承担连带责任是错误的。
但尽管如此，终审法院紧接着却使用了“不真正的连带责任”这一在学理上都还存在争议的概念而认定“一审判决医院……承担连带赔偿责任，并没有加重他们的负担，且这种判决方法使得判决主文更加简洁明了，故原审判决尚属妥当”，进而作出了维持原判的终审判决。而在广州市中级人民法院于2008年12月24日进行“判后答疑”时，针对医院的上述质疑，合议庭法官直白地承认了一审判决在适用法律上确实是有错误的，但却解释说“我们司法实践中对有些认定事实有问题、适用法律也有问题的案件，只要其判决结果是正确的，也是要维持原判的；”并称这样做“是因为《民事诉讼法》第153条该项的规定不周密、有漏洞，所以法官根据司法实践中出现的情况，对其进行解释加以弥补而作出维持原判的判决。”[28]
法官的此言一出，不禁令医院而且令在场的所有人包括媒体人士都面面相觑。由《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，可以得出，二审法院“维持原判”的前提条件是“原判决认定事实清楚、适用法律正确”，而在原判决适用法律错误的情况下，根据该款第（二）项“原判决适用法律错误的，依法改判”之规定，二审法院依法应予改判。《民事诉讼法》的这些规定显然是非常明确而严谨的。然二审合议庭却直言无忌地对其公然予以指责和背离，一句轻飘飘的“该项的规定不周密、有漏洞”，就将本应被奉为圭臬的法律明文规定弃如敝屣了，这使人不得不追问：假药案中的法官如此公然曲解并背离法律的权力究竟来自哪里？如此的“判后答疑”又怎能令当事人心服口服？
（二）终审判决以“下位通知”取代“上位法律、法规”之规定且明显超出了二审的审理范围
终审判决称：“《药品经营质量管理规范》及其实施细则中虽然曾规定，药品经营企业在验收首营品种时，还应进行药品内在质量的检验。但此后，国家药监局《关于明确GSP认证有关问题的通知》（药监市司[2002]65函）规定：根据现行《药品管理法》的规定，取消《药品经营质量管理规范》及其实施细则中规定的药品经营企业应进行药品内在质量的检验的要求。”并由此得出结论：“《药品管理法》在药品质量的检验义务方面，对于医疗机构和药品经营企业的要求是基本一致的。关于医疗机构和药品经营企业购进药品是否违反《药品管理法》应作同一判断。”
笔者认为如此判决则错误有二：其一，二审判决的这一认定违反了“上位法优于下位法”之法律适用的基本准则和法理常识。首先，《药品经营质量管理规范》及其实施细则是国务院和药监局根据《药品管理法》制定的。《药品管理法》第16条规定，药品经营企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品经营质量管理规范》经营药品；而《药品经营质量管理规范》第27条、第30条和第35条明确规定了药品经营企业应对属于首营品种的药品进行内在质量的检验责任。而终审判决否定该检验责任的依据是国家药监局下属的市场监督司所发布的《关于明确GSP认证有关问题的通知》。市场监督司颁布的这一“通知”，是根本不能与国务院和国家药监局依法颁行的上位法和上位规则相提并论的，更无权取消上位法和上位规则关于药品经营企业应对药品进行内在质量检验的规定。
其二，在假药案上诉人的上诉中以及二审审理的自始至终，完全未曾涉及关于国家药监局市场监督司的“通知”的适用及其效力问题，二审法院也从未组织当事人对该“通知”的适用及效力问题进行过辩论和审理。现在终审判决直接确定了该“通知”的法律效力，不仅仅是以“下位通知优于了上位法律、法规”，而且同时明显违背了《民事诉讼法》第151条关于二审审理范围的规定。
对此，合议庭的法官在“判后答疑”时无力地辩解说“二审审查范围仅是指事实部分，而不是指法律部分吧”。[29]而事实上，关于二审的审查范围，《民事诉讼法》第151条的原文规定是“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。十分明确，该条首先将审查范围限定在“上诉请求的”范围内，继而又限定为“有关事实和适用法律”两方面。
“不告不理”，是民事诉讼的基本法理，其强调了民事诉讼程序中当事人意思的主导性，不但适用于初审，也同样适用于上诉审。[30]正是基于这一法理，我国现行《民事诉讼法》特意对《民事诉讼法（试行）》中原规定的“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”作出重大修改，明定为“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。二者具有实质性的区别，因为“上诉程序的发生，只有在当事人提起上诉的情况下才有可能，上诉人一旦依法提起上诉，第二审人民法院就必须作为上诉案件进行审理，同时，当事人对不服一审判决、裁定的哪些方面提起上诉，这完全是当事人的权利。既然第一审人民法院判决后，当事人已经接受了其中的某些内容而不再提起上诉，第二审人民法院也就没有必要依职权再去进行审查”。[31]
事实上，在假药案的一审中，涉案药品经营企业也曾以上述“通知”为依据而否定自己对首营品种的内在质量检验责任，该“通知”的效力问题由此而成为一审庭审中的辩论焦点之一。[32]但一审判决对药品经营企业的上述主张未予支持，药品经营企业对此亦未提出上诉，在二审法院的审理中，药品经营企业也未再根据该“通知”来否定自己对首营品种内在质量的检验责任，二审法院因此也从未组织各方当事人对该“通知”的适用及效力问题进行辩论和审理。然而，在终审判决中，二审法院却对该“通知”的效力予以确认，这不仅明显背离了“上位法优于下位法”和“二审审查范围”的明文规定，并且对此未经当事人法庭辩论，违反了民事诉讼法的基本原则—辩论原则，使当事人丧失了在二审中对此进行辩论的机会，造成了判决突袭，同时，如此判决也违背了“审受诉之制约”的基本诉讼原理，导致了审判权对法律的公然违背和对当事人诉权的公然侵犯。由此也注定了该案终审判决必然会被申请再审之命运。
六、后来的故事和对“齐二药”假药案走向再审的思考
面对明显背离法律的终审判决和“判后答疑”,2009年开年之初，医院愤然向广东省高级人民法院提出了再审申请，并通过媒体向社会表达了他们绝望的心声：对于法律明确规定我们应当承担的责任，我们绝不逃避，但对于这样一个举国关注的案件，法院无视并歪曲法律规定而为判决，令我们深感痛心，我们只能申请再审，并寄希望于上级法院依法纠正错误的终审判决。我们希望能致力于我们的天职—治病救人，但法院的审判为什么一定要公然违背法律的规定而让我们忍辱负重和替人受过？“齐二药”案的审判，考验着法院的司法公正，但司法究竟为什么会这样公然不公？[33]
从表象上看，突破法律规定而令医院与假药的生产企业和经营企业承担连带责任的判决，所关注的是确保受害人获得赔偿的问题。但揭开这一表象的面纱即可清楚地看到，这一突破法律的判决，导致的不光是医院首当其冲地对假药损害承担了责任，更为核心的是，依法真正应当承担假药责任的假药生产和经营企业却由此得以金蝉脱壳，逃避了对假药责任的承担。易言之，此起建国以来最大也最为恶劣的假药事件的始作俑者—假药的生产企业和经营企业，乃是法院突破法律而为如此判决的真正受益人。现实的结果也完全证实了这一结论：在终审判决后，所有涉案受害人都对医院提出了履行生效判决义务的要求，且都通过法院的执行程序从医院处获得了赔偿，而假药的生产企业和经营企业却溜之大吉。[34]
在2009年2月下旬的广州市人民代表大会上，“齐二药”假药案的民事审判被作为一项政绩写入了《法院工作报告》，由此引发了人大代表们的热议。会议上审议《法院工作报告》时出现了“代表一边倒 力挺医院喊冤”的场面。[35]在回答代表们的质询时，广州市中级人民法院副院长、“齐二药”假药案的审判长直言不讳地表示：“这个判决最核心的问题，是在我国法律没有明确规定承担连带责任的前提下，我们作了突破，判决医院承担连带责任”，[36]从而明确承认该案的判决是超越和违背法律作出的。而人大代表们审议《法院工作报告》时一边倒地力挺医院喊冤的情形，也表达了民意对司法超越法律而为判决的质疑和指摘。这或许也为以后历史地评价“齐二药”假药案民事审判的社会效果提供了一个具体的实证。最高人民法院副院长江必新最近专门撰文研究司法的社会效果问题，其核心观点即是“在法律之内寻求社会效果”，强调司法的社会效果应当通过法律或在法律之内加以实现，强调依法审判与社会效果之间的辨证关系。[37]这对我们反思“齐二药”假药案的民事审判及其得失应该有所启示和裨益。
对于医院在2009年开年之初提出的再审申请，根据《民事诉讼法》第181条，广东省高级人民法院应当自接到再审申请书之日起三个月内完成审查，并依法裁定再审或裁定驳回申请。而至今时光已走过了一个半年轮，再审申请却如同尘封在严寒中的冬季，提出申请的医院除了收到广东省高级人民法院最初发给的一纸“受理通知书”外，再也没有接到其它的消息。当然，第181条中还有一句规定是“有特殊情况需要延长的，由本院院长批准”。或许这就是该系列案的再审申请至今没有下文的依据所在。然而，由此也可见，虽然《民事诉讼法》修订时针对解决“申诉难”而专门将法院对再审申请的审查，从“无期限”限制限定为“三个月内”的时间，但由于在“三个月内”的期限规定之后，紧接着又作出了“有特殊情况需要延长的，由本院院长批准”且无上限限制的变通规定，因此在审判实务中，法院依然可以堂而皇之且持之有据地将对再审申请的审查由“有期”异变成“长期”或“无期”。
虽然万众瞩目的“齐二药”假药案之第一、二审的民事审判已落下帷幕并已执行完毕，但眼睁睁地看着其如许多案件一样不可避免地落入不服生效判决而申请再审之窠臼，并同样难逃“申诉难”之宿命，笔者久久难以释怀。亲历着“齐二药”假药案从一审到二审并无可避免地走向再审，笔者更切身体味到实施了16年之久的《民事诉讼法》的唯一一次修改为什么单单着力于解决“申诉难”问题。[38]与此同时，也使笔者看到，这一立法上的修改虽然有着良好的期许，但由于其同时仍为审判实践留下了可以变通的空间和依据，因而致使审判实践中对于再审申请的审查可以依然故我。或许，这也是为什么尽管立法修改了，而“申诉难”的状况却仍是外甥打灯笼—照（舅）旧之原因所在。由此令笔者深信，我国的“申诉难”和涉法信访态势之严峻，并不能简单地归因于我国百姓的法治观念缺失，其根本原因乃是在于此前第一、二审中的司法不公酝集了太多太多的矛盾。大多数的涉案百姓不过是有冤要申。如果在诉讼中得到了法院依法公正的审判，那么但凡思维正常的当事人谁又愿意长期郁闷地纠缠于申诉或信访的万难之中呢！
透视分析“齐二药”假药案的民事审判不难看出，其走向再审的根本原因，并非涉案医院太过矫情、不近法理而缠讼不休，而是由于在常规的民事审判中法院公然违背了《民事诉讼法》的明确规定，实施非规范的审判行为所导致的司法不公。虽然根据现代民事诉讼法治理念和民事诉讼法律关系理论，在民事诉讼中，审判权与诉权、法院与当事人是彼此平等、互相制约的关系，但在诉讼实务中，诉权却大大地缺乏对审判权加以制衡与约束的力量，而《民事诉讼法》亦不足以自行，在审判者明知而故犯的时候，法律本身难以形成对其予以规制和约束的力量。行使审判权的法官的恣意妄为不仅导致了审判权对诉权的侵犯，更导致了《民事诉讼法》本身规范的落空和虚置。
近年来，《民事诉讼法》的修改这一主题受到了学界高度关注，学者们的研究仁智各见。有学者认为，无论从该法所表达的诉讼体制看还是从各种具体制度的设计看，都显露出一种明显的滞后性，其修改是理所当然的。[39]也有学者认为，全面修订《民事诉讼法》已具有十足的必要性，并且时机和条件已基本成熟。[40]还有学者在应予修订的大前提下，提出了我国民事诉讼法修订的基本原理，[41]阐述了现代民事诉讼立法的基本理念，[42]或论述了修改《民事诉讼法》的宏观思路。[43]其中也有些质疑性的冷思考，认为修法应该等到时机成熟时—应当给民事诉讼法一个在实践中自我发展的时间和空间—逐步发育成一个自创生的民事诉讼法律系统，以避免仓促修改的法律又被实践抛弃的命运。[44]
通过动态地深入跟进“齐二药”假药案之民事审判而实证地评估《民事诉讼法》的实施状况，其结论则令人堪忧：事实证实了有些学者关于“民事诉讼法被抽空了”、民事诉讼法已进入“准死亡状态”之断言，绝非空穴来风，亦非危言耸听。“齐二药”假药案审判中存在的问题，不是《民事诉讼法》规范的失责或缺陷，而是应依《民事诉讼法》审判案件的人肆无忌惮地违背了规范其行为的《民事诉讼法》所致。如果将司法者的问题归咎于《民事诉讼法》的失范，显然是由果导因的过程中出现了逻辑错误，从而不仅是让《民事诉讼法》成为了替罪羔羊，而且也掩盖了司法者滥用司法权力违法审判的实质。
这一结论令笔者不能不陷入忧虑之中。笔者也曾以为，我国的司法不公问题很大程度上是由于立法的不完善所致，因此，当务之急是修改完善立法。而实证跟进“齐二药”假药案的民事审判，则使笔者顿悟：导致我国司法不公问题之原因实际上远非如此简单，我国的司法不公与司法的恣意妄为具有更为直接的因果关系。因此，如果仅将修改和完善《民事诉讼法》作为解决之对策的话，则并非对症下药，亦是无济于事。徒法不足以自行，再完善的法律也无法自行实现司法的公正，因此，仅仅通过修改与完善《民事诉讼法》，是不能从根本上解决我国因法官的恣意妄为所产生的司法困境的。
由此而言，虽然我国的《民事诉讼法》也亟需修改，但解决我国的司法不公问题，首先必须着力解决司法过程中的恣意妄为，否则，修改得再完善的法律对于恣意的法官也不会具有约束性和支配性的力量。“法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”[45]司法权威是法律权威的实现机制，其内核是司法权力行使的合法性和司法裁判所具有的公信力的有机结合。而代表法院行使审判权的法官，则是法律权威从文本规范到现实社会的媒介和桥梁。法官在适用法律规则和法律原则进行法律推理的过程中所表现出来的权威，集中体现在司法权的自治与控制上。[46]因此，作为法治社会必需的制度装置，司法权威的力量不是天然成就的，而是通过审判者的依法审判获得的。依法审判要求法官对民事案件的裁判，无论在实体法上还是在程序法上都应当是进行一种完整的三段论式的逻辑推理，即大前提是一般实体法或程序性法律，小前提是行为或情形是否符合法律，结论是民事责任的认定或依程序法而为之裁判。而依此对照“齐二药”案的终审判决，无论在实体上还是在程序上都违背了完整的三段论式的逻辑推理，由此所导致的，不可能是对司法权威的维护，而只能是对司法权威的瓦解。
不患无法而患无严格依法审判之人。我国《民事诉讼法》明确规定的是“人民法院审判民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”，没有任何机关也没有任何法律赋予代表国家行使审判权的法官“突破法律而为判决的权力”。而反思“齐二药”假药案之民事审判，笔者认为，虽然在“齐二药”假药案的民事审判中，文本层面的《民事诉讼法》自身难以直接对审判者的恣意作出回击，当事人的诉权也难以对之作出钳制，但于无形中随之消弭的司法权威和司法公信力，却已使法院付出了应有的代价。社会大众对司法的不满情绪日益增长，司法不公与不廉问题日益为全社会所诟病，[47]也印证了陈长文先生的一句逆耳忠言：在俗世的范围中，法官代表着社会正义的最后一道防线，这道防线一旦崩解，只怕再无俗世的力量得以捍卫正义。[48]如果说具有“2008年度十大典型案件”之一称号的“齐二药”假药案的典型性恰在于此的话，其所蕴含的确实意味深长，希望我国司法界能够引以为戒。
【作者简介】
蔡彦敏，中山大学法学院教授。
【注释】
参见前注。亦可参见《羊城晚报》、《信息时报》等2007年8月10日相关报道。
参见《广东省医疗机构药品集中招标采购文件》（粤价102号）。
《解释》第3条第1款规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽然无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依据民法通则第130条规定承担连带责任。”
参见王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第165页。
参见前注，黄松有主编书，第63页。
药品经营企业对药品的采购是市场行为，有自主性和灵活性，其销售药品的唯一目的就是赚取利润，而医院则只能够根据政府指令向中标的企业定价采购药品，并且仅对持有本院医生处方的本院患者提供并使用药品以使患者能够得到及时有效的治疗。
参见刘晓星等：《专家调查报告挺中山三院》，载《广州日报》2008年2月20日第A20版。
详见2008年8月下旬广州《羊城晚报》、《南方日报》、《广州日报》、《南方都市报》、《信息时报》、《新快报》等各大报刊关于该系列案二审的具体报道。
《民法通则》第130条的规定为：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
参见前注。
关于此部分中所引终审判决书中的内容，均请参见广州市中级人民法院对假药案的终审判决书。
参见广州市中级人民法院“判后答疑笔录”。
参见前注。
参见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国法制出版社2008年版，第486页。
最高人民法院民事诉讼法培训班：《民事诉讼法讲座》，法律出版社1991年版，第151页。
参见前注。
参见终审判决后医院领导与各大媒体记者的见面会报道。交流中，医院领导们竭力抑制住欲夺眶而出的泪水，控制着自己的情绪，但听着他们震耳发?的质问，望着他们委屈哀怨的眼神，笔者和在场的人都不能不为之动容。作为一名信仰法律并对中国的司法公正充满期待的法律人，面对如此的法院判决，笔者内心的感受难以言表。
参见练情情等：《主审法官在接受记者采访时认为判决医院承担民事责任是个突破》，载《广州日报》2009年2月28日A3版。
参见练情情等：《代表一边倒 力挺医院喊冤》，载《广州日报》2009年2月28日A3版。
参见前注，练情情等文。
参见江必新：《在法律之内寻求社会效果》，载《中国法学》2009年第3期。
由于此次修改完全未涉及《民事诉讼法》的整体和主体架构而遭到了诉讼法学界“头痛医头，脚疼医脚”等强烈的指摘，但其实，如此修改之背景令人寻味。当事人和民众对民事审判和执行怨声载道，涉法申诉和信访直接影响社会安定与和谐社会的建设；引起了党中央的高度关注，也引起了众多全国人大代表的高度关注。据报道，2007年初的几个月内，十届全国人大代表联名提出修改《民事诉讼法》议案共90件，其中针对当事人“申诉难”、“执行难”而要求完善审判监督程序和执行程序的议案57件。在十届全国人大五次会议期间，30多名代表提出了《关于修改民事诉讼法以解决“执行难”“申诉难”的议案》，并提出了《民事诉讼法》修正案草案的建议稿。在这样的情势下，全国人大是不能不作出积极回应的，因而也就造就了2007年10月对民事诉讼法的局部修改。
参见张卫平：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改之我见》，载《法商研究》2006年第6期。
参见赵钢：《关于修订<民事诉讼法>的几个基本问题》，载《法学评论》2004年第2期。
参见刘敏：《论我国民事诉讼法修订的基本原理》，载《法律科学》2006年第6期。
参见江伟、吴泽勇：《论我国民事诉讼立法的基本理念》，载《中国法学》2003年第3期。
参见吴英姿：《民事诉讼程序的非正常运作—兼论民事诉讼法修改的实践理性》，载《中国法学》2007年第4期。
参见田平安：《简论修改<民事诉讼法>的宏观思路》，载《现代法学》2004年第4期。
拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第100页。
参见季金华：《司法权威论》，山东人民出版社2004年版，第143-144页。
参见梁剑兵：《社会大众对司法的不满为什么日益增长？》，参见凤凰博报http://blog. ifeng. com/article/1711004. html。
参见陈长文、罗智强：《法律人，你为什么不争气？—法律伦理与理想的重建》，法律出版社2007年版，第105页。