危害食品安全犯罪的刑法适用理念|2013
何柏松
【摘要】危害食品安全犯罪作为一种备受社会关注的民生犯罪，在司法认定上应当坚持三个理念。一是要坚持风险刑法理念，从关注实害向关注危险转化，在具体认定时要注意对行为人主观明知以及风险预见性的审查。二是要坚持行政刑法理念，注重行政程序和刑事程序的衔接，正确理解补充规范对于危害食品安全犯罪认定的意义。三是要坚持有限刑法理念，合理发挥刑法制裁效果，在罪与非罪的区分上注意形式判断先于实质判断，在此罪与彼罪区分上注意客观判断先于主观判断。
【关键词】危害食品安全犯罪；风险刑法；行政刑法；有限刑法
【全文】
古人云：“民以食为天。”近年来频发的食品安全事故，在一次又一次地拷问社会道德良知的同时，也对刑法规制能力提出了严峻挑战。为了合理有效地组织对犯罪的反应，立法机关及时通过法律修订，进一步健全了我国食品安全领域的制度体系。然而，徒法不足以自行，要真正实现对危害食品安全犯罪的有效规制，最根本的还是在于司法阶段，在刑法适用中坚持正确的理念，是首要解决的问题。
一、风险刑法理念
一般认为，传统的罪责刑法的处罚正当性在于行为对法益造成的实际损害。然而，“工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式。提供了传统社会无法想象的物质便利，也创造出众多新生危险源，导致技术风险的日益扩散。现代社会越来越多地面临各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。”[1]在此社会背景之下，风险刑法也应运而生：从刑法理论的角度来看，“风险”成为了学者在构建犯罪论体系时所考虑的要素；[2]从立法的层面来考察，在部分重要的领域，危险犯取代了结果犯的立法模式；而从司法适用来分析，对于部分体现风险的犯罪认定上，司法者更强调行为人的行为样态，关注行为人的主观恶性。而食品安全问题作为新的社会风险，理所当然为风险刑法论者所关注。
不可否认的是，风险刑法使得刑法对犯罪的关注点由关注客观、注重结果，悄然地向关注主观、注重行为方向转化。虽然风险刑法理论下的刑法评判同样需要基于客观证据对于客观危险进行实质判断，但这种判断更加突出对行为人主观方面的考量，并且明显前置了刑法规制的时间起点。当然，这种刑法观念虽然立足于新的社会实际，但其本身的存在依然有着较为深厚的理论积淀。大陆法系围绕违法性的本质究竟是坚持行为无价值还是结果无价值的问题，展开了数十年的激烈讨论。简而言之，“结果无价值强调禁止的对象就是引起了法益侵害或者是法益侵害的危险；而行为无价值则认为对于行为的否定评价不能解消于法益侵害或者危险，对于行为的社会的非难也应当起作用。”[3]相比之下，风险刑法在违法性的立论上更倾向于行为无价值。
在2011年刑法修订中，立法机关在维持危害食品安全犯罪是具体危险犯的同时，对此类犯罪罪状的调整实际也更加强调刑法风险的预防。例如现行刑法中第144条生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，所强调的生产、销售的对象不再是“不符合卫生标准的食品”，而规定为“不符合食品安全标准的食品”。这一修改是为了和《食品安全法》的有关规定相衔接，[4]但笔者认为，由“卫生标准”变为“食品安全标准”实际扩大了刑法的规制范围，使得对食品安全风险的防范和制裁更为全面，对此笔者在后文还将论及。因此，在即便具备了卫生标准，但潜在存在着食品安全隐患的情况下，行为人明知这一隐患却依然进行生产、销售行为的，依然有可能构成本罪。此外，新规定中对于该罪的入罪标准除了对具体危险的描述外，还增加了“其他严重情节”的要件，而根据我国刑事立法和司法的惯例，对于此类情节犯在适用上除了分析行为的客观危险，还要侧重分析行为手法、行为时间地点以及行为人的主观动机。这种关于情节的新规定虽然未直接体现出对于刑法风险的规制，但其对行为人本身的关注则和风险刑法理念相契合。
然而，需要特别注意的是，风险刑法理念在危害食品安全犯罪领域虽然强调对刑法风险的预防，但这绝不意味着只要存在客观行为，造成客观危险就构成犯罪。对于一般的危害食品安全案件，司法者只需根据罪状的表述结合具体证据情况即可认定，但在某些特殊场合，需要充分考虑行为人的主观认知，以及此种刑法风险是否属于可预见的风险，以避免将部分非犯罪行为纳入到刑法规制范畴。
（一）注重对行为人主观明知的审查
以生产、销售有毒、有害食品罪为例，该罪在主观上要求行为人明知其生产、销售的对象系有毒、有害的非食品原料，或者是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，且希望或者放任这种结果的发生。[5]故对于明知的判断成为关键。如果不存在这种明知，例如将有毒、有害的非食品原料误以为是食品添加剂掺入到食品中，则不可能构成本罪。具体而言，明知的判断可以以下两个方面加以考察：
第一，对明知的判断，首先需要明确的是明知的具体内容。生产、销售有毒、有害食品罪自然要求对于行为人认识到其生产、销售的食品存在食品安全隐患。虽然较之于一般人，食品安全的生产、销售者更为熟悉其所生产、销售的食品的来源、制作方法，但其毕竟不是专家，无法确知食品安全是否存在。对于认知水平各异的行为人如何适用相对统一的判断方法，大陆法系刑法学者提出了“外行的平行评价”标准，笔者认为可用于本罪的明知判断上。具体而言，这种评价方法“是以社会通念为基础，对于规范的构成要件要素事实之认识，不以专家认识之程度为必要，仅以一般人通常认识之程度为已足”。[6]故只要从社会一般人的角度来看，行为人所生产、销售的对象存在食品安全隐患，则可以认定为其具备明知。而且，本罪“只需行为人对自己行为的危害后果有概括的认识，不要求行为人对所添加物质的化学性质及毒性详细了解”。[7]
第二，在判断明知的内容后，需要对明知的程度加以认定，即行为人究竟是认识到生产、销售有毒、有害食品，是必然会造成食品安全危险，还是仅存在造成危险的可能性。虽然本罪并未绝对排斥间接故意的存在，因此即便是认识到危险的可能性而非必然性，也不排除对犯罪故意的认定；但从主观恶性上来看，明知必然性的恶性显然大于明知可能性。笔者认为，对于明知程度的判断，可以考虑“根据经验法则从前提事实合理地推认推定事实”。[8]毋庸置疑，行为人对于刑法危险的认识程度，必然建立在其对于明知内容的知晓上，一个具备相当的食品安全知识的行为人，面对其生产、销售的食品存在安全隐患，很难说其只存在对这种刑法危险的可能性认知。
（二）注重对刑法风险的可预见性审查
当然，和危害食品安全犯罪中行为人主观明知认定相比，更为罕见、也更为疑难的是对于刑法风险的可预见性判断，即行为人尽管生产、销售了有毒、有害食品，但由于现有的卫生检测和社会一般人的科学知识有限，行为人对于食品存在安全隐患缺乏预见可能性，则最终造成的刑法风险不可归责于行为人，行为人造成的风险则被评价为是一种“允许性风险”。[9]当然，对于是否具备对刑法风险的可预见性，一般情况下应对此持肯定态度。行为人则可以将不具备风险的可预见性作为抗辩事由，以阻却对自己的刑事归责。但这种抗辩需要行为人提出其已经履行现阶段所能及安全生产、规范经营所要求的各项义务，否则其抗辩将缺乏合理性。而如果行为人并未据此进行抗辩，根据证明责任的一般原理，审判机关不宜主动将其作为阻却行为人刑事责任的事由。
二、行政刑法理念
和诸如杀人、盗窃一类自然犯不同，以危害食品安全犯罪为代表的经济犯罪在设立之初并非与伦理道德有关，而是国家公权机关为了有效履行行政管理职能而设立的犯罪，是典型的行政犯。当然，随着社会的发展，“有些犯罪在其规定之初是出于行政取缔的目的，但之后逐渐地转化为了伦理所谴责的犯罪。”[10]现代社会对于生产、销售危害食品安全行为的普遍谴责，表明人们在观念上已将此类行为认定为是违反人类基本道德的行为。尽管如此，由于危害食品安全犯罪的特殊性，尽管社会一般观念逐渐将其作为自然犯来看待，但在司法适用上依然应当注意适用行政犯的规则，遵循行政刑法的一些基本理念。
所谓行政刑法，乃是“国家为了实现维护和分配公共利益的行政目的，将违反行政法规范同时又触犯国家刑律的行为规定为行政犯罪行为，并追究其法律责任的法律规范的总称”。[11]作为行政刑法的一部分，危害食品安全犯罪的认定需要兼顾刑事程序和行政程序，注重对于空白罪状的理解。
（一）注重在办理危害食品安全犯罪案件中的行刑衔接
实践中，危害食品安全案件在初期一般是由卫生行政管理部门对生产、销售不符合食品安全的行政违法行为进行查处，在达到了构成犯罪的情况下，方才向公安机关移送，作为刑事案件立案侦查。而对于实践中存在的行政程序和刑事诉讼程序竞合，二者孰先孰后的问题，目前多数学者主张坚持“刑事优先原则”。[12]但也有学者主张应“以行政优先为原则，刑事优先为例外，进行行刑衔接机制的构建和程序的设计安排”。[13]笔者认为，在办理危害食品安全犯罪时，可以尝试性地进行行政程序优先于刑事程序的模式。危害食品安全犯罪的设立初衷，更主要是为了预防可能存在的社会风险。相对于刑事程序而言，行政程序具有更大的主动性、灵活性；从专业化程度而言，卫生行政执法人员对于食品安全领域的知识构成显然较之于刑事司法人员更为完备。故从预防此类行为的效果来看，的确是行政程序应当先于刑事程序。同时，出于便利刑事诉讼的目的，有必要将涉案食品鉴定等专业性工作在行政程度先行开展，以避免在后续的刑事程序中出现诉讼困境。
在过去的行政犯司法认定中，一个较为模糊的问题在于司法机关如何对待行政执法机关在执法过程中收集、调取的证据。新修订的《刑事诉讼法》第52条第2款对此进行了明确，即“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据、书证、视听资料、电子证据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这就意味着卫生行政执法部门在行政程序中对涉案食品所作的鉴定，以及在开展执法活动中所获取的各种证据材料，在无需再次履行取证手续的情况下，可直接进入到刑事诉讼程序。但这些证据材料是否可以作为定案的根据，依然需要经过司法机关的审查判断。此时的审查应主要关注取证主体是否适格、鉴定主体是否合法，引用规范是否有效等规范性问题上，一般不再就涉案食品是否在化学成分上达到了危害食品安全进行审查。当然，由于“该款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据”，[14]故行政机关所获取的言词证据，并不必然能直接转化为刑事证据材料。
（二）正确理解补充规范变化对于危害食品安全犯罪认定的影响
根据行政刑法规范的构造，“刑法只规定了罪名或者部分构成要件以及法定刑，而将犯罪构成要件的一部或者全部委诸于行政管理法规，被委托指明参照的行政管理法规由于对犯罪构成要件起补充说明作用，故被称为补充规范。”[15]补充规范对于明确理解行政刑法的行为构造、界定犯罪圈范围具有实质意义；然而相对于刑法而言，行政法律规范的变动更为频繁，从而导致补充规范和刑法本身的表述不一致的情况时常发生。在2009年之前，刑法第143条的罪名被确定为是生产、销售不符合卫生标准的食品罪，其所依据的补充规范为《食品卫生法》、《盐业管理条例》、《食盐专营办法》等。而2009年《食品安全法》的正式公布，使得食品卫生领域的行政规制从打击不具备卫生标准的生产、销售行为，到打击不具备食品安全标准的生产、销售行为，因此2011年刑法修订将第143条的罪状也进行了相应调整。从《食品卫生法》到《食品安全法》的变化，不仅是法律名称的不同，更是制裁范围的不同。例如，在《食品安全法》对于“不符合食品安全标准的食品”进行了列举，其中第一种情形包括“用回收食品作为原料生产的食品”；第三种情形为“营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品”。而两种情形在《食品卫生法》中就没有明确提及。事实上，“由原来的修改食品卫生法转变、升华为制定食品安全法，超越了原来停留在对食品生产、经营阶段发生的食品安全卫生问题进行规定，与原来的食品卫生法相比扩大了法律调整范围，涵盖了从农田到餐桌的全过程。”[16]这就意味着随着补充规范的变化，第143条的刑法规制范围呈现扩大趋势。当然，由于目前该条的罪状表述和《食品安全法》一致，因此不存在疑问；那么问题就在于，在补充规范和刑法罪状表述不一致时，认定犯罪是应当依据新的补充规范，还是和原刑法相对应的补充规范？换言之，行政刑法中的补充规范是否受刑法溯及力的约束？
对于这一问题，我国大陆地区的刑法理论似乎较少关注。我国台湾地区“刑法”第2条规定“行为后法律有变更者，适用行为时之法律”。而对于此处的“法律有变更”的含义，则存在不同见解[17]：第一种观点认为，“若为法律规范本身之要件发生变化时，则属于法律变更，若非法律规范本身而系该规范之补充内容发生变化时，则属于事实变更”；第二种观点主张，“不论是法的见解之变更或者事实关系之变更，也不论是刑罚法规本身之变更或者非刑罚法规之变更，甚至不论是空白刑法法规（空白刑法）上补充规范之变更，皆该当法律有变更”。
笔者认为，既然补充规范作为一种隐性的罪状，其内容必然会对定罪量刑施加影响，理所当然要受到刑法溯及力的约束，以从旧兼从轻为基本原则。故上述第二种见解更有利于避免因补充规范过于频繁的修改而导致刑法典本身的不确定性。当然，这种做法可能导致新的补充规范在刑法未进行配套修改前出现虚置，但这属于立法论的问题，在具体适用上不应受到影响。因此，即便今后的《食品安全法》进一步提升了食品安全标准范围，在刑法本身未进行修改的情况下，依然应当按照原来的食品安全标准进行认定。
三、有限刑法理念
作为最具威慑力的制裁手段，刑法的确能有效打击不法行为，预防社会风险，被誉为经济发展中“最有效的降低干扰的工具”。[18]然而，刑法的谦抑性告诉我们，“在一个自认自由而开放的社会中，由于刑事制裁的施加是一种名誉污损和自由丧失的独特组合体，因此人们应该只是在极少情况下才诉求于他。”[19]作为一种严重侵害社会秩序和公民权益的民生犯罪，危害食品安全犯罪成为了当前刑事司法实践所重点制裁的对象，是公权力机关有效保障公众福利，维护社会稳定的必要举措。但面对这种政策驱动下可能导致的刑法规制上的狂热，如何保持一份理性，合理划定刑法对于食品安全违法行为的犯罪圈，正确进行刑法解释，则值得我们深思。具体而言，笔者认为需要注意以下两个方面的问题：
（一）在罪与非罪的区分上，坚持形式判断先于实质判断
和传统犯罪类型不同，体现风险刑法要求的危害食品安全犯罪在认定上将不可避免地受到公共政策的影响。“现代风险的特性决定风险社会中公共政策的基调不是要根除或被动防止风险，也非简单考虑风险的最小化，而是设法控制不可欲的、会导致不合理的类型化危险的风险，并尽量公正地分配风险。”[20]但这种客观现实使得刑法规范在预防风险、分配风险上有时也力不从心，不得不借助于社会政策等外力。必须明确的是，尽管政策这类实质判断对于定罪量刑的影响无法消除，但这种判断只能在依照罪状进行形式判断后进行。
然而，实质判断先于形式判断在当前的司法实践中似乎很有市场，这在危害食品安全犯罪这类受到社会普遍关注、且有大量的社会政策作为制裁依据的犯罪认定中表现更为明显。这主要是因为我国现行犯罪构成体系中犯罪客体这一要件的体系定位尚不明确。危害食品安全犯罪所侵害的是“国家对食品安全卫生的管理制度和不特定多数人的身体健康安全”。[21]有的司法者为了更好的贯彻社会政策对于规制危害食品安全犯罪的意图，习惯性地先凭借自己的主观感觉去判断行为人是否具有侵害上述社会利益的行为，并先主观判断了这种刑法危险是否存在。而一旦这种先入为主的判断形成，那么接下来的依据证据去论证犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面则成为了一种“形式化"工作，因为行为人有罪的结论已在具体论证环节之前得出。这无疑会错误地扩大了刑法的制裁范围。
因此，在具体的犯罪认定、特别是危害食品安全犯罪的认定上，先行判断犯罪客体是否存在，不仅在论理上缺乏说服力，同时也容易得出缺乏合理性的结论。因此，“只有坚持形式判断先于实质判断的原则，才能通过形势判断的客观性来限制实质判断的主观性，从而避免将无罪的行为入罪。”[22]具体而言，危害食品安全犯罪首先应当认定的是其客观行为、行为对象、食品安全危险等客观要件，以及对于生产、销售的食品具有食品安全风险的明知的主观要件，之后方能得出是否侵犯特定犯罪客体的结论。当然，这种认知思路并不意味着司法实践对于社会政策就不闻不问，毕竟“现代刑事司法判决结果往往是对刑法规定、社会效果、公共政策等多因素的综合把握与权衡，对刑法条文的实质的目的性解释已将公共政策性因素融入个案最后的罪刑认定之中”[23]。但这种政策的考量，应贯穿于对罪状的解释，而非在刑法之外寻找制裁依据。例如我们可对“掺入有毒有害的非食品原料”中的“掺入”这一记述性要素进行实质解释，以贯彻政策意图。
（二）在此罪和彼罪的区分上，坚持客观判断先于主观判断
形式判断先于实质判断，是为了避免将不是犯罪的行为认定为犯罪，以有效厘清犯罪和一般不法行为的界限；然而，在犯罪圈内部同样需要明确区分不同罪名之间的差异，避免将轻罪行为作为重罪来处理。实践中经常出现混淆的，是生产、销售有毒、有害食品罪同投放危险物质罪、过失投放危险物质罪的区别。从法定刑的设置来看，生产、销售有毒、有害食品罪的第一档法定刑为5年以下有期徒刑，且在具有致人死亡或者其他特别严重情节的情况下，可以依照刑法第141条的规定，判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。而投放危险物质罪尽管最高刑也是死刑，但其第一档法定刑为三年以下有期徒刑，且没有财产刑的规定。过失投放危险物质则更不存在适用死刑的可能。相比较而言，生产、销售有毒、有害食品罪是重罪。而这些罪名的区分主要集中在主观要件上。故意和过失的区分不言自明，而此罪和投放危险物质罪则在是否具备造成不特定多数人伤亡的目的上有异。
由于我国现行的犯罪构成体系并未对客观方面和主观方面在认定上的先后顺序作出明确规定，因此出现了不同的处理办法。传统观点坚持“犯罪客体--犯罪客观方面--犯罪主体--犯罪主观方面”的排列顺序，[24]实际是在结束对行为对象、行为方式等要件的认定后，方才进行罪过的认定。但也有学者反其道而行之，提出了“犯罪主体--犯罪主观方面--犯罪客观方面--犯罪客体”的新排列顺序，[25]这就意味着主观判断要前置于客观判断。实际上，对于大多数案件而言，无论选择怎样的认定顺序，最终得出的结论并无太大差别，但单纯从遵循先易后难的认知规律上来看，先进行客观要件的判断，无疑能降低犯罪认定上的难度，毕竟“犯罪的主观方面，由于存在于一个人的内心世界，通常很难用证据直接证明，在司法实践中往往使用间接证明和推论的方法来认定”，[26]而这里的间接证明和推论所依据的是客观证据证实了的客观行为。
具体而言，对于生产、销售有毒、有害食品的行为，如果行为人实施具体行为的时间段选择在了非生产、销售环节，则可直接排除适用本罪的可能，从而无需再进行行为人主观要件的判断。而对于生产、销售的阶段应当如何认定，则不可一概而论。有学者认为，“凡是在生产、销售食品的过程中投放有毒物质的，按照生产、销售有毒、有害食品罪处理，从而排除了投放危险物质罪的适用可能。”[27]笔者对此并不赞同，因为无论是生产阶段向食品中掺入有毒、有害的非食品原料，还是在销售环节掺入，或者是在流通环节销售掺有此类物质的食品，在对于“投放”这一记述性要素尚无法律明文限定的情况下，从社会一般人的观念来看，也可能理解为是“投放”。因此，此时区分的关键就在于行为人的主观罪过形式。如果通过现有证据、特别是行为人的供述可以证实其实施上述行为是为了获取利益，且其本身也长期从事食品生产、销售行业，有着较为固定的生产、销售场所等，则司法者应当据此倾向于将其行为认定为是生产、销售有毒有害食品的行为；而如果从现有证据来看，行为人实施行为并不是为了获取经济利益，而是单纯为了制造可能威胁到不特定多数人的食品安全事故，以达到其报复社会等非牟利目的，则应当倾向于认定为投放危险物质罪；如果行为人在客观上实施了投放行为，但从主观上难以认定其主观故意，则可能认定为过失投放危险物质罪，甚至在个别情况下将其行为评价为是意外事件，不作为犯罪处理。
【作者简介】
何柏松，北京师范大学刑事法律科学研究院。