用人单位以劳动者不胜任工作为由解除劳动合同判断|2016
1、正确理解“不胜任工作”
《劳动合同法》第四十条规定，用人单位对于“不胜任工作”的员工可以解除劳动合同，但是并未对用人单位如何界定员工“不胜任”加以明确，因此，法律赋予了企业经营管理的自主权。司法实践中的争议焦点主要集中于如何认定“不胜任工作”。
虽然法律允许用人单位自主决定不胜任工作的适用情形和程度，但是司法实践通常结合以下因素判断：(1)岗位职责和考核标准是否公示；(2)考核过程是否公开公正；(3)劳动者工作表现不合格是否有明确的事实证据。缺少任意一环都极易引发违法解除劳动合同的风险。
因此，用人单位在管理时应把上述三个因素作为基本条件，完善自身的考核制度、考核方式等；同时在操作时还需保留相关证据。
因用人单位承担举证证明劳动者“不胜任工作”的举证责任，在岗位职责和“不胜任工作”的标准未有明确规定的情况下，应提供明确的事实依据，如员工签字确认的其他表单文件、日常表现记录、客户投诉记录、录音录像等。
2.解除的条件和流程
依据《劳动合同法》的规定，用人单位依据“不胜任工作”解除劳动合同的程序要求如下：
（1）有证据证明劳动者不胜任工作
“不能胜任工作”须是定量化的考核，不能只有定性化描述。通常情况下，劳动者是否胜任工作，应以劳动合同中约定的任务或工作量为依据，以及劳动者所在岗位的岗位说明书所描述的岗位职责、任职要求等，并与用人单位的业绩考核结果相关联，作出客观、公正的认定。因此，用人单位须制定明确、合法、合理的规章制度、岗位职责，对劳动者设置合理的个人考核标准，且有完整的考核过程。从司法实践来看，考核的量化结果较易得到裁判机构的认可，对员工工作情况的笼统评价较难为裁判机构接受。
不胜任工作，是以员工的工作表现作为基础的判定，所以用人单位要注意平时对员工的工作表现进行事实固定。在每次员工有不良表现时，可以通过谈话录音、笔录签字、员工的自我检讨、客户的投诉记录等内容，加以固定事实。
此外，用人单位的绩效考核结果并不必须获得劳动者的签字确认，对该考核结果，用人单位通知即可。
（2）用人单位对劳动者调岗或培训
法律没有赋予用人单位初次证明劳动者不能胜任工作既可直接解除劳动合同的权利，而是要求用人单位完成一个过渡环节，即调整工作岗位或安排培训。
其中，调岗应书面告知劳动者因不能胜任工作，公司决定调整其工作岗位，从原工作岗位调整至某某工作岗位，并有效送达劳动者，由劳动者签收。
（3）再次考核，劳动者仍不胜任工作
若劳动者参加培训或调岗后仍不能胜任工作，这意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。此时，用人单位方可以不胜任工作为由解除劳动合同。
（4）经过工会程序
根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位应当在解除劳动合同前，将解雇理由通知工会。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
（5）提前通知或支付代通知金，并支付经济补偿金
对于因不胜任工作被解雇的员工，用人单位必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资（即代通知金）后，并支付相应的经济补偿金。
3、不适用的人员：
由于不胜任工作属于非过错性解除劳动合同的范畴，若劳动者存在《劳动合同法》第四十二条规定的任一情形，如孕期、产期、哺乳期的劳动者等，即便该劳动者不胜任工作，用人单位也不得依照《劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同。