广州美即化妆品有限公司与吴芸侵害商标权纠纷上诉案
(2014)鄂民三终字第00947号
上诉人（原审原告）：广州美即化妆品有限公司。
法定代表人：邓绍坤，该公司董事长。
委托代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴芸。
上诉人广州美即化妆品有限公司（以下简称美即公司）因与被上诉人吴芸侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第03351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人美即公司的委托代理人胡金叶和被上诉人吴芸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
美即公司于2013年8月13日起诉称：美即控股有限公司依法享有第3674012号注册商标的专用权，核定使用商品为第3类，包括化妆品、化妆品清洗剂、皮肤增白霜、洗发液、非医用沐浴盐、护发素、洗面奶、浴液、美容面膜、成套化妆用具。美即控股有限公司授权美即公司独占生产、销售美容护肤系列产品使用上述注册商标，并授权美即公司采取相应的维权行动，以制止侵犯上述商标专用权的行为。吴芸以营利为目的，擅自销售假冒美即面膜产品，已严重侵犯了商标权人享有的注册商标专用权，且同时贬损了美即公司生产、销售的美即系列产品的商誉，给美即公司造成了极大的经济损失。为此，美即公司提起诉讼，请求判令：1、吴芸立即停止侵权，包括立即停止销售并销毁库存中印有3674012号注册商标的假冒“洋甘菊舒缓调理”面膜；2、吴芸向美即公司赔偿经济损失8000元（人民币，下同）；3、吴芸支付美即公司为制止侵权行为所支出的合理费用1093元，包括律师费1000元、公证费29元、取证费4元、交通费及复印费50元；4、本案全部诉讼费用由吴芸承担。
一审审理查明：案外人佘雨原经中华人民共和国工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了“”文字商标，注册证号为第3674012号，核准使用商品为第3类的化妆品、化妆品清洗剂、皮肤增白霜、美容面膜等，注册有效期限为2005年11月7日至2015年11月6日。2011年10月13日，商标局核准该注册商标转让给美即控股有限公司。2011年10月13日，美即控股有限公司出具《商标许可使用及维权授权书》，授权美即公司在其生产、销售的美容护肤系列产品上独占使用该注册商标，并有权对该注册商标进行全方位维权工作，包括证据调查、公证购买、代为起诉等，许可期限自2011年10月13日至2015年11月6日。
2013年3月1日，美即公司的委托代理人黄璇向湖北省武汉市琴台公证处（以下简称公证处）申请保全证据公证。2013年4月10日，公证处出具（2013）鄂琴台内证字第5676号公证书，记载如下：2013年3月28日16：32分许，公证员贾寅和公证人员钟瑞随同黄璇来到祁家山步行街（临）149号“港货特惠店”，黄璇以普通消费者身份购买了印有“MG”商标的系列面膜五片，该店售货员出具了一张“港货特惠店东西湖祁家山店欢迎您”的购物小票。购买结束后，公证员贾寅和公证人员钟瑞在公证处对购买的上述物品进行了拍照、打印，并将以上物品予以了密封。根据美即公司的要求，公证处将密封完好的物品及购物取得的相关凭证原件交于美即公司自行保管。根据售货单据的记载，此次购买的产品名称为“美即面膜”，数量为5片，单价为4元／片，金额为20元。美即公司提交了公证处封存的被控侵权产品和售货单据原件。经当庭拆封，公证处封存的文件袋中装有“洋甘菊舒缓调理”、“牛奶白滑润颜”、“透明质酸极润保湿”、“草莓乳酪嫩白”等四个系列产品，其中被控侵权产品“洋甘菊舒缓调理”面膜2片。该单片面膜包装袋上印有“＋”组合标识、“美即＋＋”组合标识和“美即”标识。上述标识的右上角均标有注册商标标记?。美即公司主张被控侵权产品系假冒其注册商标的商品，并当庭提交了正品美即面膜进行比对。经比对，两者存在以下几点区别：第一、正品单片包装尺寸为161mm正负一，被控侵权产品的包装尺寸小于正品；第二、正品单片包装的封边宽度一致（7.5mm正负1）且是压痕，被控侵权产品封边宽窄不一且是烫痕；第三、正品单片包装的包装袋使用的是三层复合材料，被控侵权产品的包装袋比较薄。
另查明，美即公司的经营范围包括生产、加工护肤类、洗发洁发、洁肤类化妆品，销售本企业产品等。吴芸为个体工商户，经营范围是保健食品、预包装食品、百货、化妆品、家居用品零售，经营地址位于湖北省武汉市东西湖区二雅路祁家山步行街149号，成立日期为2011年9月16日。美即公司为制止吴芸侵权共起诉3案，并提交了公证费票据共计15000元，交通费票据共计2631.1元，复印费票据共计672元，购买正品面膜费用票据共计402.6元。上述费用产生于五本公证书所取证的二十九家涉嫌侵权商户。此外，美即公司为包括本案诉讼在内3件案件共支付购买侵权产品费用8元。
再查明，被控侵权产品包装上印有“”和“美即”标识，美即公司还以吴芸销售的该款产品亦侵犯了其享有的第5639389号和第5226594号注册商标专用权为由，分案同时提起侵权诉讼。
一审法院认为：美即公司依法取得第3674012号“”注册商标的独占使用许可权，有权以自己的名义对侵害其注册商标专用权的行为提起民事诉讼。本案中，被控侵权产品与美即公司注册商标核定使用的商品中的美容面膜属相同商品，被控侵权产品上使用的“”标识与美即公司主张权利的第3674012号注册商标文字相同，字体略有不同，两者构成相同。因此，对美即公司关于被控侵权产品系假冒其注册商标的商品的主张，予以支持。吴芸提交的证据不能证明被控侵权产品的来源，而且吴芸作为销售商，以明显低于市场的价格销售被控侵权产品，其主观上存在过错，不符合合法来源免赔的主客观要件。关于赔偿损失的数额，综合考虑涉案商标的声誉、吴芸侵权的主观过错及销售行为、侵权持续时间等因素，酌情确定赔偿数额为200元。关于合理费用部分，美即公司在本案中主张的公证费29元，属于为制止侵权行为所支付的合理开支，依法应由吴芸负担。关于交通费，美即公司提交的交通费票据均为的士票和油票，不能证明系为本案支出的费用，不予支持。关于复印费和购买正品面膜费用，不属于合理费用，不予支持。关于律师费，美即公司未提交相关票据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、吴芸自判决生效之日起立即停止销售侵犯美即公司第3674012号“”注册商标专用权的商品；二、吴芸自判决生效之日起十日内赔偿美即公司经济损失200元；三、吴芸自判决生效之日起十日内赔偿美即公司为制止侵权行为所支出的合理费用共计29元；四、驳回美即公司其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由吴芸负担。吴芸如不按判决指定期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
美即公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原判，进行改判；2、判令被上诉人吴芸立即停止侵权；3、判令被上诉人吴芸赔偿经济损失及合理支出共计9093元；4、本案一、二审的诉讼费全部由被上诉人吴芸承担。事实与理由：（一）一审判赔金额极低，尚不足以弥补上诉人美即公司的合理开支，且一审法院违背事实和常理，对上诉人美即公司为制止侵权行为所支出的合理费用都予以驳回。（二）被上诉人吴芸是专业化妆护肤品店经营者，地处东西湖区主要商圈，其行为严重损害了上诉人美即公司享有的注册商标专用权，极大地损害了上诉人美即公司的品牌声誉，同时也侵犯了消费者的合法权益，理应加重处罚。（三）超低判赔金额有违当前立法、司法原则。新商标法已将法定赔偿上限从50万提升到300万，其目的正是通过高赔偿加重侵权人的违法成本。一审判决显失公平，没有合法、合理的维护权利人的合法利益，故请求二审法院依法撤销原判决并予以改判。
被上诉人吴芸庭审答辩称：1、一审判决相对合理，上诉人美即公司要求的9093元没有依据；2、吴芸经营的是副食品店，不是化妆品店，该店也不在繁华地区；3、吴芸只是从批发商那里进货零售，美即公司应当严惩制假造假者而不是零售商。
在二审举证期限内，上诉人美即公司提交了一份证据：湖北省黄石市中级人民法院（2013）鄂黄石中民三初字第00331号民事判决书，证明：湖北省黄石市中级人民法院受理的同类案件每案判决赔偿2000元，湖北省武汉市中级人民法院的判赔金额过低。
被上诉人吴芸质证认为：该证据是复印件，其真实性无法确认，且与本案无关。
在二审举证期限内，被上诉人吴芸没有提交证据。
本院的认证意见如下：人民法院确定侵害商标权案件的赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果等综合因素，湖北省黄石市中级人民法院民事判决书所涉的被控侵权行为，与本案被控侵权行为的情节不相同，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一审判决认定的赔偿数额和合理支出费用是否合理。对此，本院评判如下：
关于适用法律的问题，新修改的商标法自2014年5月1日起施行，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》（法释（2014）4号）第九条规定：“商标法修改决定实施后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定实施前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定实施前发生，持续到该决定实施后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案系商标法修改决定实施前人民法院受理的商标民事案件，且被控侵权行为发生在商标法修改决定实施前，也没有证据证明被控侵权行为持续到该决定实施后，因此本案应当适用修改前的商标法。根据修改前的《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
关于赔偿标准的问题，虽然单就本案个案确定的赔偿数额来看，赔偿数额较低，但从上诉人美即公司维权案件的总体情况来看，一审法院确定的赔偿数额并无明显不当。首先，被上诉人吴芸提交的《个体工商户营业执照》载明的字号是武汉市东西湖芷茗副食店，经营范围是保健食品、预包装食品、百货、化妆品、家居用品零售，本案没有证据显示吴芸是专业化妆护肤品店经营者，或以销售假冒美即面膜产品为主要业务，且从上诉人美即公司公证取证的情况看，被上诉人吴芸销售被控侵权产品的数量有限，非法获利有限。其次，针对被上诉人吴芸销售假冒美即面膜的侵权事实，美即公司对同一款侵权产品上的三个商标分别提起三起诉讼，虽然在每一件诉讼中获得的赔偿额较低，但其累加的赔偿数额并不明显偏低，一审法院综合考虑该类诉讼的总体情况，确定的赔偿标准具有一定的事实依据。另外，虽然新商标法已将法定赔偿数额上限从50万提升到300万，但本案侵权行为发生时，新商标法尚未实施。本案中，由于美即公司未举证证明其因被上诉人吴芸侵权所受到的损失数额或被上诉人吴芸因侵权所获利益的数额，一审法院适用法定赔偿，综合考虑上诉人美即公司商标的声誉、被控侵权产品的价值、被上诉人吴芸仅为销售商等因素，特别是在美即公司就同一款被控侵权产品使用其三个注册商标分别提起侵权诉讼的情形下，酌情确定赔偿数额为200元，并未违反法律规定。据此，一审法院确定的赔偿标准符合法律规定和本案事实，上诉人美即公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于合理费用的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人美即公司对合理费用的支出负有举证义务，其对所主张的部分支出未举证证明，应当承担相应的法律后果。考虑到上诉人美即公司对被上诉人吴芸同时提起三起诉讼，一审法院根据当事人提交的证据分案进行确定，对有证据支持的部分进行认定，对没有证据支持的部分不予认定，符合法律规定，上诉人美即公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人美即公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法应予维持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人美即公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 童海超
代理审判员 陈 辉
代理审判员 秦小双
二?一四年十二月十八日
书 记 员 杨 羽
文件提供：北大法宝