广州美即化妆品有限公司与谭日强侵害商标权纠纷上诉案
湖北省高级人民法院民事判决书
(2014)鄂民三终字第00619号
上诉人（原审原告）：广州美即化妆品有限公司。
法定代表人：邓绍坤，该公司董事长。
委托代理人：胡金叶，北京大成（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭日强。
上诉人广州美即化妆品有限公司（以下简称美即公司）因与被上诉人谭日强侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字第02847号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人美即公司的委托代理人胡金叶到庭参加诉讼，被上诉人谭日强经传票依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人美即公司于2013年6月18日起诉称，美即控股有限公司依法享有第3674012号注册商标专用权，该商标核定使用商品为第3类，包括去污剂、化妆品、香、美容面膜等。美即控股有限公司授权上诉人在生产、销售的美容护肤系列产品上独占使用上述注册商标，并授权上诉人采取相应维权行为，制止侵权行为。被上诉人谭日强以营利为目的，擅自销售假冒美即面膜产品，侵犯了注册商标专用权，贬损了美即系列产品商誉，给上诉人造成了经济损失。请求法院判令：1、谭日强立即停止销售印有第3674012号注册商标的假冒“流金丝语粉色肌肤·嫩白”面膜的行为，并销毁库存产品；2、谭日强赔偿上诉人经济损失8000元（人民币，下同）；3、谭日强赔偿上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用1116元；4、由谭日强负担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，2005年11月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，佘雨原注册取得第3674012号商标。该商标核定使用商品为第3类，包括去污剂、化妆品、香、美容面膜等。同日，佘雨原许可美即公司在生产、销售美容护肤系列产品上使用上述注册商标，同时授权其对上述注册商标进行维权，维权范围包括证据调查、公证购买、代为起诉等。授权期限自2005年11月7日至2015年11月6日。2011年10月13日，佘雨原将上述注册商标转让给美即控股有限公司（MAGICHOLDINGSGROUPLIMITED）。与此同日，美即控股有限公司授权美即公司在生产、销售的美容护肤系列产品上独占使用上述注册商标，并授权其对上述注册商标进行维权，维权方式包括证据调查、公证购买、代为起诉等。授权期限自2011年10月13日至2015年11月6日。2013年3月1日，美即公司的委托代理人黄璇向湖北省武汉市琴台公证处申请证据保全公证。同月16日，该公证处公证员贾寅、公证人员钟瑞及原告美即公司委托代理人黄璇来到武汉市前进一路温州城华中美容美发用品交易中心，黄璇以普通消费者身份在招牌为“美之恋”的店铺，购买了印有“MG”商标的系列面膜九片，该店售货员出具了一张“美之恋美容用品销售单”和一张标有“美之恋美容商行”的名片。购买物品结束后，在前公证处，上述两公证人员对所购物品进行拍照、打印，并予密封。应美即公司委托代理人的要求，该公证处将密封完好的物品和购物取得的凭证原件交美即公司自行保管。（2013）鄂琴台内证字第4766号公证书对上述行为予以了详载。2013年3月26日，美即公司出具产品鉴定书，认定在谭日强处购得的九片面膜全部为假冒产品。
2013年10月8日，经当庭拆封上述公证封存的实物，内有九片共五款被控侵权面膜，在本案主张侵权的面膜为其中的“粉色肌肤·嫩白”面膜。该款面膜共两片，每片包装正面均印制有标识，背面印有文字“韩国美即株式会社授权广州美即化妆品有限公司生产”，上述标识与美即公司主张权利的第3674012号注册商标相比，文字及其排列完全相同。经与美即公司当庭提交的正品比较，存在多处不一，如该被控侵权产品外包装封口无防伪标记、印刷颜色较浅等。
另查明，谭日强为个体工商户武汉市江汉区美之恋美容用品商行经营业主，经营场所武汉市江汉区中山大道779-805号温州城一楼A-2-1号商铺，经营范围化妆品及卫生用品零售，成立时间2009年11月20日。美即公司对其品牌通过户外广告、电视等方式进行广泛宣传，其正品零售价格为10元左右。其公证取证过程中支付了侵权商品购买款45元，平摊到本案为3元。公证取证支付的15000元，系包括本案在内的多个案件的公证总费用，平摊到本案为34元。另外，美即公司针对谭日强的侵权行为，根据其拥有的三个注册商标及上述公证取证的五款面膜上分别标注的被控侵权标识，以一款商品分三案，每案分别主张一个注册商标的方式，共向法院起诉了十五案。
一审法院认为，美即公司主张权利的第3674012号注册商标在法律有效保护期内，其享有的合法权益应受法律保护。谭日强庭审中承认被控侵权商品是其雇员所售，公证书亦记载，被控侵权产品系购自谭日强经营场所，且有相应销售单据印证。据此，足以认定被控侵权商品为谭日强所售。《中华人民共和国商标法》（2001年修正，下同）第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标及销售侵犯他人注册商标专用权的商品，属侵犯他人注册商标专用权的行为。被控侵权产品包装上的标识与美即公司主张权利的第3674012号注册商标构成要素及其组合方式完全相同，系相同商标；被控侵权产品与美即公司主张权利的注册商标核定使用的产品亦属相同产品。而被控侵权商品与美即公司提交的正品进行比对，两者在防伪、印刷颜色等方面均有明显差异，美即公司亦否认该商品为其生产，且未有证据证明该商品得到商标权人许可，在此情形下，根据上述规定，足以认定被控侵权商品系侵犯美即公司主张权利的注册商标专用权的商品，谭日强销售该侵权商品，侵犯了美即公司享有的合法权益。又因谭日强未举证证明其满足合法来源抗辩的主客观要件，结合美即公司的诉讼请求，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于美即公司销毁被控侵权商品的请求，因其未提交谭日强处仍存有被控侵权商品的证据，一审法院对此不予支持。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权行为所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。美即公司未向法院举证证明谭日强的侵权获利，也未举证证明其因谭日强的侵权行为给其造成的损失。一审法院根据上述规定，对损害赔偿额进行酌定。综合考虑谭日强的经营规模、侵权行为的性质、被控侵权商品的价值，美即公司商标的知名度、声誉等因素，酌定谭日强赔偿美即公司经济损失200元。美即公司在庭审中主张的平摊到本案的被控侵权商品购买费3元、公证费34元为制止侵权的合理支出，一审予以支持；其主张的交通费和复印费，其中交通费票据均为的士票和油票，不能证明系为本案支出的费用，复印费不属于合理费用，一审均不予支持。另外，美即公司主张的律师费，因其未提交已经支付的凭证，一审对其亦不予支持。据此依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、谭日强自判决生效之日起立即停止销售侵犯美即公司第3674012号注册商标专用权的商品；二、谭日强自判决生效之日起十日内赔偿美即公司经济损失200元；三、谭日强自判决生效之日起十日内赔偿美即公司为制止侵权支出的合理费用37元；四、驳回美即公司其他诉讼请求。谭日强如不按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由谭日强负担。
美即公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判；2、判令被上诉人立即停止侵权；3、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理支出9116元；4、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判赔金额极低，尚不足以弥补上诉人的合理开支。一审法院在确认侵权成立的情况下，滥用自由裁量权，判赔如此之低的赔偿额，创造了同类案件赔偿的最低标准，这一金额不仅不足以弥补上诉人的合理开支，还等于间接的鼓励并助长了侵权行为的持续发生。一审法院违背事实和常理，对上诉人为制止侵权行为所支出的合理费用都予以驳回。（二）被上诉人是专业化妆护肤品店经营者，地处武汉市彩妆护肤用品批发的专业市场，销售范围覆盖整个华中地区，且销售对象是化妆品零售商，被上诉人销售的涉案假冒MG产品，不仅严重损害了上诉人享有的注册商标专用权，极大的损害了上诉人的品牌声誉，同时侵权范围广，侵权情节严重，理应加重处罚。上诉人为制止侵权行为，曾多次对被上诉人所在商圈进行维权，但因为违法成本极低，侵权人肆无忌惮，销售假冒伪劣产品行为屡禁不止，甚至有愈演愈烈的趋势。因此，对于被上诉人的侵权行为没有任何理由不从重处罚。（三）超低判赔金额有违当前立法、司法原则。新《商标法》已将法定赔偿上限从50万提升到300万，其目的正是通过高赔偿加重侵权人的违法成本。其次，最高人民法院从2009年开始，一直提倡对知识产权侵权人加重处罚。本案的赔偿额，在立法、司法、行政都提倡严惩制假、售假的前提下，显得格格不入。综上所述，一审法院在明知侵权泛滥的情况下，滥用自由裁量权，不仅显失公平，没有合法、合理的维护权利人的合法利益，严惩侵权者，而且如此低的判赔金额所带来的示范效应等于变相的鼓励了制假、售假，增加了危害人民群众生命健康的风险，故请求二审法院依法撤销原判决并予以改判。
被上诉人谭日强未提交答辩意见。
上诉人美即公司在二审举证期限内向本院提交三份证据：1、湖北省武汉市中级人民法院（2011）武知初字第1055号民事裁定书和调解协议复印件，内容为2011年上诉人对被上诉人所在彩妆批发市场售假店家（包括谭日强）的起诉及调解情况；2、武汉市工商行政管理局江汉分局汉工商处字（2013）289号行政处罚决定书复印件，内容为2013年7月12日武汉市工商行政管理局江汉分局执法部门对被上诉人及其他售假者的行政处罚情况；3、新闻报告网络打印件及复印件，内容为2013年7月22日工商联合执法的情况及相关报道。该三份证据共同证明：被上诉人系专业从事护肤品批发的经营者，其经营场所位于汉正街商圈专业化妆品批发市场，销售范围覆盖整个华中地区。该市场长期售假，2011年上诉人就对该市场大量侵权店家起诉维权，由于侵权成本低，该市场售假情况屡禁不止。2013年5月上诉人对该市场售假进行举报，但工商处罚不到一个月，在工商联合执法中再次查获大量侵权产品。正是由于侵权成本低，惩罚过轻，让售假者有恃无恐。上诉人投入大量的人力、物力、财力打造了“美即”系列品牌，在市场上享有很高的声誉和市场占有率。被上诉人的行为严重损害了上诉人的合法权益和消费者的健康。一审法院判决数额低，纵容了该市场的售假气焰，依法应当改判。
被上诉人谭日强在二审举证期限内未提交新证据。
本院认为：证据1中的（2011）武知初字第1055号民事裁定书与和解协议能够印证美即公司于2011年以谭日强为被告向法院提起过侵害商标权诉讼的事实。证据2中武汉市工商行政管理局江汉分局对被谭日强作出的汉工商处字（2013）289号行政处罚决定书，能够印证谭日强2013年5月再次销售假冒美即面膜产品的事实，故对证据1、2的真实性、合法性和关联性予以确认，本院予以采信。证据3为网络打印件及复印件，且不涉及本案当事人，与本案不具有关联性，本院不予采信。
二审经审理查明，一审查明“美即公司对其品牌通过户外广告、电视等方式进行广泛宣传，其正品零售价格为10元左右”一节事实有误，本院依法纠正为：美即公司对其品牌通过户外广告、电视等方式进行广泛宣传，其正品零售价格为25-27元。一审查明的其余事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明，1、2011年美即公司以谭日强侵害其商标权为由向湖北省武汉市中级人民法院提起诉讼，案号为（2011）武知初字第1055号。经法院主持，双方当事人达成和解协议：谭日强立即停止销售侵权产品并赔偿美即公司4000元，该案以美即公司自愿撤诉结案。2013年7月12日，谭日强因销售侵犯美即公司注册商标专用权的产品被武汉市工商行政管理局江汉分局行政处罚，该局作出汉工商处字（2013）289号行政处罚决定书，决定责令谭日强停止侵权，没收其侵权产品510片面膜，并罚款600元。2、湖北省武汉市琴台公证处作出的（2013）鄂琴台内证字第4766号公证书所附照片显示，谭日强经营的美之恋美容用品商行店门招牌下方载明“美容彩妆网络批发”字样。
结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一审判决确定的赔偿标准和合理支出费用是否合理。对此，本院评判如下：
关于赔偿标准的问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一、二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，美即公司在一、二审期间均未举证证明其因被上诉人侵权所受到的损失数额或被上诉人因侵权所获利益的数额，申请人民法院予以酌定，一审法院根据谭日强的经营规模、美即公司商标的知名度等因素适用法定赔偿并无不当，但一审法院酌情确定200元赔偿数额过低，本院根据谭日强侵权行为的情节调整为600元。具体理由为：1、谭日强于2011年因侵害商标权被美即公司起诉至法院，经法院主持双方达成和解，在谭日强承诺立即停止侵权并向美即公司支付赔偿款后，美即公司向法院申请撤诉并获准。2013年3月1日，美即公司通过公证取证发现谭日强仍然在销售侵犯商标专用权的商品，2013年5月美即公司向当地工商行政执法部门进行举报，工商行政执法部门经过检查再次确认谭日强销售侵权商品的事实，并对其进行了行政处罚。通过美即公司上述维权行为可以看出，谭日强长期销售侵犯美即公司商标权的商品，经美即公司制止后仍重复侵权，主观上恶意明显；2、从谭日强店铺招牌载明的“美容彩妆网络批发”字样看出，其系从事美容化妆用品的批发经营者，经营规模和销售数额比一般零售商大，其销售行为给美即公司造成的损害后果会更严重；3、本案中谭日强重复侵权销售的是流金丝语系列面膜，其正品售价在25元以上，一审法院以10元售价为依据酌定赔偿数额不妥。综上，美即公司关于一审法院确定200元赔偿标准过低的上诉理由部分成立，本院予以支持。
关于合理开支费用的问题。美即公司在一审中主张的平摊到本案的被控侵权商品购买费3元、公证费34元，符合法律规定，应当作为合理开支予以支持。对于美即公司主张的律师费、交通费和复印费等合理开支，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，美即公司对律师费、交通费和复印费等费用的支出负有举证义务，因美即公司不能提供证据证明律师费已经支付，交通费和复印费系为本案支出的费用，故其应当承担相应的法律后果。一审法院考虑到美即公司同时提起诉讼的案件数量众多，根据其提交的证据分案进行确定，对有证据支持的部分进行认定，对没有证据支持的部分不予认定，符合法律规定，美即公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
另外，本案系2013年8月30日商标法修改前受理的案件，且被控侵权行为发生在修改前，也没有证据证明被控侵权行为持续到修改决定实施后，因此本案应当适用修改前的商标法，美即公司认为本案应当适用修改后的商标法的上诉理由不成立。
综上，上诉人美即公司的上诉请求和理由部分成立，一审判决认定部分事实错误，适用法律有误，实体处理不当，依法应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字02847号民事判决第一项、第三项；
二、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2013）鄂武汉中知初字02847号民事判决第二项、第四项；
三、被上诉人谭日强于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人广州美即化妆品有限公司经济损失600元；
四、驳回上诉人广州美即化妆品有限公司其他诉讼请求。
谭日强如不按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费50元，由被上诉人谭日强负担。二审受理费50元，由被上诉人谭日强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 翠
代理审判员 童海超
代理审判员 毛向荣
二?一四年十二月十八日
书 记 员 张 晶
文件提供：北大法宝