惠阳区何氏化妆品有限公司与黑龙江电视台等名誉权纠纷再审案
广东省高级人民法院民事判决书
(2009)粤高法审监民提字第44号
(2009)粤高法审监民提字第44号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：惠阳区何氏化妆品有限公司。
法定代表人：何耀泓。
委托代理人：江秋，广东广美律师事务所律师。
委托代理人：尹永杰。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江电视台。
法定代表人：李寅奎。
委托代理人：潘悦，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
委托代理人：杨颖。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：翟桂龙。
申诉人惠阳区何氏化妆品有限公司(下称何氏公司)与黑龙江电视台、翟桂龙名誉权纠纷一案，何氏公司不服惠州市中级人民法院于2007年3月23日作出(2005)惠中法民一终字第522号民事判决，向惠州市人民检察院提出申诉，该院提请广东省人民检察院抗诉。广东省人民检察院于2008年10月14日作出粤检民抗字（2008）249号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2008年11月28日作出（2008）粤高法立民抗字第219号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员陈岑、闫明出庭。何氏公司、黑龙江电视台及其各自委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何氏公司于2004年12月16日向惠州市惠阳区人民法院起诉称：翟桂龙于2003年3月31日向哈尔滨市何氏公司经销商购买何氏公司的产品“何氏狐臭净”，翟桂龙购买何氏公司的产品后，声称其使用后狐臭复发，要求何氏公司赔偿，何氏公司要求其到何氏公司核实，在未经核实的情况下，翟桂龙擅自向黑龙江电视台投诉，诬告使用何氏公司的产品后，狐臭比原来还要严重，产品质量有欺诈行为，黑龙江电视台在对翟桂龙的投诉没有核实的情况下，于2004年2月12日、13日、25日、26日以法律在线栏目给予报道，说：“药品不管用没关系，可以再买一瓶”。何氏公司认为黑龙江电视台、翟桂龙上述行为是严重侵犯何氏公司合法权益的。为此请求：1、判令黑龙江电视台、翟桂龙在黑龙江电视台法律在线栏目赔礼道歉，更改2004年2月12日、13日、25日、26日错误的报道，时间段与2004年2月12日、13日、25日、26日的时间段、时间长度及次数相等。2、判令黑龙江电视台、翟桂龙赔偿何氏公司经济损失199万元。3、判令黑龙江电视台、翟桂龙负责本案诉讼费。
黑龙江电视台一审答辩称：一、答辩人是在依法履行自己的职责。众所周知，电视台采编、制作、播放、传输电视节目是正常活动，依法受到保护。坚持为人民服务，为社会主义服务的方向，坚持正确的舆论导向是答辩人的责任。对产品质量、服务质量进行评论是答辩人舆论监督的正常工作。由此可见，答辩人的行为是合法行为。二、答辩人的行为不构成侵害他人名誉权。1、新闻来源真实；2、主要内容属实；3、没有侮辱内容。根本不能存在何氏公司所称的“诬告”问题。答辩人的行为完全是真实、公正的舆论监督行为，不构成侵害他人名誉权。因此，请求驳回何氏公司的诉讼请求。
翟桂龙一审答辩称：一、何氏公司利用广告欺诈消费者是事实。何氏公司广告公然向消费者做出欺诈宣传，在广告中含有表示功能效果断言和保证的内容。答辩人受广告的误导购买了“何氏狐臭净”，按照其使用说明使用后没有达到广告和说明中所宣传的效果，不但没有使病情好转，还蒙受了经济损失。由此可见，何氏公司为了商业利益，不惜利用广告来欺诈、误导消费者，这已是不争的事实。二、答辩人投诉、控告是合法行为，不构成侵权。纠纷发生后，答辩人依法进行维权。分别向媒体和有关部门投诉，这是答辩人的正常合法权利。答辩人没有任何“诬告”的语言，更没有编造事实。倒是何氏公司对消费者极端不负责任，利用包装盒内藏有“补充说明”方法，让消费者必须到广东去检查，人为地为消费者维权设置障碍。当答辩人与何氏公司主要负责人协商此事时，何氏公司竟做出“再买一瓶超浓缩液”的答复，以至最后恼羞成怒，对消费者的态度达到了极不负责的恶劣程度。正是这样，答辩人向黑龙江省工商行政管理局进行了投诉。在工商行政机关的干预下作为广告主的何氏公司赔偿了答辩人1000元。因此，答辩人根本不构成侵犯何氏公司名誉权，请法院驳回何氏公司的诉讼请求。
翟桂龙对其陈述的事实在举证期限内未提供证据。
惠州市惠阳区人民法院查明，何氏公司经工商部门核准领取有《企业法人营业执照》，经营范围：何氏狐臭净自产自销。2003年2月8日何氏公司与李浩签订《承包经销合同》，约定：何氏公司生产的何氏狐臭净(浓缩液)产品由李浩负责黑龙江省总经销，每瓶20ml，出厂价含税人民币100元，全国统一零售价每瓶人民币398元，何氏公司负责广告宣传，李浩每年完成销售额(零售额)人民币160万元以上，何氏公司按总销售额提成15％给李浩，自签订合同之日起5日内李浩应付何氏公司市场销售保证金10万元，合同有效期10年。合同签订后，李浩在黑龙江铺开销售何氏公司生产的何氏狐臭净(浓缩液)产品。2003年3月20日，何氏公司在《新晚报》登载何氏狐臭净彻底根除腋臭的广告。2004年2月11日，黑龙江电视台《法制在线》节目组热线接到一位翟姓群众打来的电话，反映其与何氏公司的纠纷。黑龙江电视台派出采编人员，以录像为载体记录了采访过程。黑龙江电视台《法制在线》栏目于2004年2月12日、25日、26日、4月21日播出此节目。在该节目报道中，黑龙江电视台主持人称：“别看广告看疗效”，这可是一句大实话，很多人就因为轻信广告而上当受骗；小芳是哈尔滨市某中学学生，她有一件烦心事，就是一年前发现自己患xxx病，2003年3月的某一天，小芳的家人在哈尔滨市某报纸上看到了这样一则广告“何氏狐臭净不论男女老少，也不论是遗传，后天形成，还是久治复发者，均可彻底消除狐臭，公司承诺特殊病例重奖10万元复发者补偿1000元”；于是小芳的家人在位于哈尔滨市XX区XX街206号的天鹅大药房买了一瓶何氏狐臭净，虽然药价高达398元，但是全家还是十分相信药物的疗效，买回来的药打开包装，小芳的家人发现在药品包装内的患者须知上写着一段文字，大意如下：“复发者须亲自到厂家所在地广州检验才能证明用药后复发，厂家补偿1000元，但往返及住宿等费自理”；小芳按照药物说明每天准时用药，半年过去了，这带给小芳一家无限希望的“何氏狐臭净”，并没有让小芳从苦恼中解脱出来。小芳：开始用有味，快用完的时候虽属没味，一停用又有味，以后再用什么药都没用，跟以前一模一样，一点减轻的感觉都没有，反而比原来还要重。主持人：花这么多的钱买药，可并没有像广告说的那样一次性根除腋臭，于是小芳的妈妈给何氏公司打去电话交涉此事，何经理告诉小芳，药品不管用没关系，可以再买一瓶。小芳称：它们的产品质量承诺就是一种欺诈……。在该节目报道画面中出现有“如此售药：坑人不浅”、“何氏狐臭净：何时履承诺”、“何氏狐臭净：误人到何时”的标题字样。该节目播出后，何氏公司撤离了“何氏狐臭净产品在黑龙江省的销售。2004年2月28日李浩与何氏公司解除《承包经销合同》，何氏公司退回市场销售保证金给李浩；2004年12月15日惠阳区国家税务局淡水分局出具《证明》1份，注明：何氏公司生产的何氏狐臭净(浓缩液)，销往黑龙江省2003年何氏公司申报数量5000瓶，出厂价每瓶人民币100元，合计金额500000元，已交税人民币64912元。2005年5月17日黑龙江省工商行政管理局广告监督管理处出具《关于何氏狐臭净违法广告的处理情况说明》1份，注明：2004年2月26日我局接到住哈尔滨市翟女士的投诉，反映新晚报发布的“何氏狐臭净”广告中含有不科学的表示功效的断言和保证的内容，我局将此案移交哈尔滨市工商局，要求对广告主进行处理，哈尔滨市工商局于2004年4月21日对广告主进行了处理，广告主并赔偿了受害人1000元人民币。何氏公司遂于2004年12月16日向惠州市惠阳区人民法院起诉。
惠州市惠阳区人民法院审理认为，何氏公司系独立的企业法人，其按国家规定的产品质量，生产、经营、销售“何氏狐臭净(浓缩液)”是经国家相关职能部门的审核、检验、许可，其行为合法。翟桂龙于2004年2月11日主动打电话给黑龙江电视台《法制在线》节目组，反映其与何氏公司的纠纷；虽属于主动提供新闻材料，但黑龙江电视台作为新闻单位，对该新闻来源是否真实未经细致核实，便在黑龙江电视台《法制在线》栏目播报，翟桂龙的行为不构成侵害何氏公司名誉权。在该节目播报过程中主持人称：“别看广告看疗效，这可是一句大实话，很多人就因为轻信广告而上当受骗；小芳按照药物说明每天准时用药，半年过去了，这带给小芳一家无限希望的‘何氏狐臭净’，并没有让小芳从苦恼中解脱出来；花这么多的钱买药，可并没有像广告说那样一次性根除腋臭，于是小芳的妈妈给何氏公司打去电话交涉此事，何经理告诉小芳，药品不管用没关系，可以再买一瓶”。黑龙江电视台至本案庭审时止亦未能提供任何证据证明小芳是按该药物说明书使用且未能一次性根除腋臭，或何氏公司产品“何氏狐臭净(浓缩液)”质量不合格；何经理在电话中亦没有说：“药品不管用没关系，可以再买一瓶”，在该节目报道画面中出现有“如此售药：坑人不浅”、“何氏狐臭净：何时履承诺”、“何氏狐臭净：误人到何时”的标题字样。为此认定黑龙江电视台有主观评判贬低何氏公司产品质量行为。其如此评判，没有经国家权威部门鉴定予以证明，应认定该节目的播报主要内容失实，有侮辱内容，致使损害何氏公司名誉的不良影响扩散，黑龙江电视台的行为侵犯了何氏公司名誉权，应承担民事责任。何氏公司请求判令黑龙江电视台在其《法制在线》栏目赔礼道歉，并赔偿经济损失，理由充分，应予支持。何氏公司主张的经济损失可以按照因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。根据2004年2月15日李浩与何氏公司解除《承包经销合同》；2004年12月15日惠阳区国家税务局淡水分局出具《证明》；黑龙江电视台提交的证据1(翟花去398元买了一瓶何氏狐臭净)，可以计算何氏公司的何氏狐臭净产品2003年销往黑龙江省的利润为：398(零售价)×5000-398×5000×15%(经销商提成)-100(出厂成本价)×5000=1191500元；《承包经销合同》期限10年，已履行一年，现何氏公司主张两年损失199万元，理由充分，应予采纳。哈尔滨市工商局于2004年4月21日对广告主进行了处理，广告主并赔偿了受害人1000元人民币；这是哈尔滨市工商局针对广告事件而作出处理，属另一法律关系，本案不予审理。瞿桂龙经法院公告传唤，期满未到庭，按缺席论处。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条、第一百三十四条和最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条、第十条、最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第七条、第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百二十八条、第一百三十条并参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经院审委会讨论决定，判决如下：（一）黑龙江电视台在本判决生效之日起15日内，在黑龙江电视台《法制在线》栏目向何氏公司赔礼道歉，更正2004年2月12日、25日、26日、4月21日失实的报道，时间段与2004年2月12日、25日、26日、4月21日的时间段及次数相等。具体时间及内容需经法院审核，费用由黑龙江电视台承担。（二）黑龙江电视台在本判决生效之日起30日内赔偿何氏公司经济损失1990000元。（三）驳回何氏公司对翟桂龙的诉讼请求。本案诉讼费19960元，由黑龙江电视台负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，上诉于惠州市中级人民法院。
黑龙江电视台不服，向惠州市中级人民法院提出上诉称：一审判决认定：上诉人至一审庭审时未能提供证据证明小芳是按该药物说明书使用且未能一次性根除腋臭，或被上诉人产品“何氏狐臭净(浓缩液)”质量不合格；何经理在电话中亦没有说：“药品不管用没关系，可以再买一瓶”。在该节目报道画面中出现有“如此售药：坑人不浅”、“何氏狐臭净：何时履承诺”、“何氏狐臭净：误人到何时”的标题字样。为此认定上诉人有主观评判贬低被上诉人产品质量行为，且如此评判，没有经国家权威部门鉴定予以证明，应认定上诉人侵权。对此，上诉人认为，这是错误的。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定，只有新闻报道严重失实，至他人名誉受到损害的，才应按照侵害他人名誉权进行处理；而本案中，大量的证据表明，上诉人上述报道客观真实，是正常舆论监督，一审法院认定上诉人侵权属于认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。
何氏公司口头答辩表示服从一审判决。
翟桂龙经法院合法传唤，没有到庭参与诉讼，也未提交答辩意见。
惠州市中级人民法院二审认定的事实与一审法院认定的一致。另查明：黑龙江省电视台认为电视画面上的小芳是翟桂龙的女儿。何氏公司生产的何氏狐臭净在1996年11月1日通过了广东省卫生防疫站的检测；在1997年10月30日通过了中国预防医学科学院的测试；在2002年5月16日(浓缩液)领取了国家卫生部颁发的国产特殊用途化妆品卫生许可批件；在2002年8月26日领取了国家质量监督检验检疫总局颁发的生产许可证；在2003年6月9日通过了惠州市疾病预防控制中心的检验；在2004年8月30日被中国中轻产品质量保障中心评为中国著名品牌(重点推广单位)。
惠州市中级人民法院审理认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”法律明确公民、法人的名誉权禁止非法侵害，利用侮辱、诽谤等方式损害了公民、法人的名誉的，应承担侵权责任。最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》关于是否构成侵害名誉权的责任应根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。黑龙江电视台、翟桂龙的行为是否构成侵权，关键在于行为人的行为是否符合侵权责任的四个构成要件，而四个构成要件中关键又是行为是否有违法性的认定。
本案中翟桂龙购买了何氏公司生产的何氏狐臭净是双方均认可的事实。从何氏公司起诉的事实来看，翟桂龙主要有以下行为：一是认为购买何氏狐臭净重使用后狐臭复发，要求何氏公司赔偿，双方产生纠纷；二是在未经核实的情况下，擅自向黑龙江电视台投诉，称使用何氏狐臭净后狐臭比原来更严重，何氏公司的产品质量有欺诈行为。翟桂龙作出以上行为有两个基础事实，一是曾经购买了何氏狐臭净，二是使用这些产品后双方出现了因产品质量问题所生的纠纷。这两个基础事实表明翟桂龙并非无中生有捏造事实。另外作为消费者的翟桂龙认为购买的产品质量有问题，在得不到生产厂家满意的答复时，向有关部门投诉，包括新闻媒体，是一种完全正当的自我保护措施。根据最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量进行批评、评论，不应认定为侵害他人名誉权。”当事人在投诉中陈述一些可能涉及产品质量的评论、批评性话语，也应有别于侮辱、诽谤行为。瞿桂龙在实施以上行为中的评论、批评是基于双方间已存在的质量纠纷的事实，以一名消费者的名义提出来的，即使这些行为不一定是完全合乎法律规定的程序，但其采取的方式表明其并没有主动贬损何氏公司产品的故意，不构成侮辱、诽谤。因此，翟桂龙的行为没有违法，原审判决其不用承担侵权责任，双方当事人均无异议，依法应予维持。
根据最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条第二款规定：“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害名誉权；主要内容失实的，损害名誉权的，应当认定为侵害名誉权。”从现有证据来看，翟桂龙是购买了何氏狐臭净，小芳是否是翟桂龙的女儿，没有证据证实；小芳是否有狐臭，是否购买了何氏狐臭净，是否服用了何氏狐臭净，也没有证据证实；黑龙江电视台主持人称“小芳按照药物说明每天准时用药，半年过去了……”，小芳是否按照说明每天准时服用，是否按照说明每天准时服用半年，没有证据证实；小芳的遭遇是否属众多购买和服用何氏狐臭净的消费者中比较典型、带有普遍性的一个，无从而知；何氏公司生产的何氏狐臭净是否质量有问题，没有有关部门作出的鉴定结论证实。作为以小芳的遭遇为基本素材的电视节目，与小芳有关的材料又存在上述疑点，黑龙江电视台目前又无证据证明其报道客观、真实，因此原审认定黑龙江电视台的报道失实并无不妥。相应地，由于黑龙江电视台在该节目报道画面中出现“如此售药：坑人不浅”、“何氏狐臭净：何时履承诺”、“何氏狐臭净：误人到何时”的评论，原审认定黑龙江电视台有主观评判贬低何氏公司产品质量的行为也属正确。由于新闻媒体本身具有广泛传播性，黑龙江电视台的行为造成何氏公司社会评价的降低，构成侵权。但是，何氏公司在《新晚报》上刊登广告称：何氏狐臭净不论男女老少，也不论是遗传，后天形成，还是久治复发者，均可彻底消除狐臭。而众所周知，根治狐臭是全球医学上的难题，目前还没有根治狐臭的医疗水平和条件。何氏公司刊登的广告内容中含有不科学的表示功效的断言和保证的内容，违反了《化妆品卫生监督条例》第十四条第一款第(三)项“化妆品的广告宣传不得有下列内容：……(三)宣传医疗作用的。”的规定，何氏公司是生产特殊化妆品的企业，但何氏狐臭净在药房出售，广告内容又是宣传医疗效果的，何氏公司有误导消费者把何氏狐臭净作为药品的行为，其本身也有过错。因此，黑龙江电视台在本案当中作出的报导虽有部分失实，构成侵权，但是，对于新闻媒体在收到消费者的投诉后行使舆论监督权利时的侵权行为，一方面应给予纠正，另一方面亦不宜予以过于严格的处罚，否则不利于其正确行使舆论监督的权利，亦将损害正常的社会关系。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条第二款的规定，判决如下：一、维持惠阳区人民法院(2005)惠阳法民一初字第43号民事判决的第一项、第三项。二、撤销惠阳区人民法院(2005)惠阳法民一初字第43号民事判决的第二项；三、驳回何氏公司对黑龙江电视台的其它诉讼请求。本案二审受理费20010元由黑龙江电视台与何氏公司各负担10005元。黑龙江电视台二审预交的诉讼费不做退还，待本案执行时由何氏公司迳付黑龙江电视台。
广东省人民检察院抗诉认为，终审法院未判决黑龙江电视台承担损害赔偿责任属于适用法律错误。关于侵犯名誉权的责任承担，《民法通则》及《关于审理名誉权案件若干问题的解答》均规定了停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失等方式。由此可见，赔偿损失是一种法定的责任承担方式。侵权责任的立法目的在于通过使侵权人承担一定的不利益以恢复受害者受损的权利，维护公平正义的社会秩序。因此受害人因侵权受到的损失理应由侵害人进行赔偿。本案中，黑龙江电视台的侵权事实已得到一、二审法院的正确认定，其未经核实就在一般来源的消息中枉加评论，损害了何氏公司的名誉，同时也严重影响了该公司产品的销售，造成了重大经济损失，该损失应由黑龙江电视台承担赔偿责任。终审法院判决黑龙江电视台只赔礼道歉而不承担经济责任，使得侵权者的责任承担无法与企业的损失取得平衡，有违公平正义原则。且终审判决所引用的裁判法律依据，即《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条第二款的规定中，均无免除或限制新闻媒体侵权民事责任的情形或条款。因此，终审判决免除黑龙江电视台的经济赔偿责任属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(六)项及第一百八十七条第一款之规定，提出抗诉，请依法再审。
何氏公司同意广东省检察院抗诉意见。
黑龙江电视台答辩称：本案一、二审人民法院认定“黑龙江电视台报道失实”，“评判贬低何氏公司产品质量”，“已构成侵权”，判决答辩人承担民事责任是错误的；而广东省人民检察院在行使审判监督权提出抗诉时对上述错误不予纠正，反而以终审法院未判决黑龙江电视台承担赔偿责任属于适用法律错误为由提出抗诉，属于错上加错。故请求再审人民法院对本案事实及证据进行全面审查，改判驳回何氏公司的全部诉讼请求，理由如下：(一)答辩人新闻报道内容客观真实，属于正常舆论监督。1、何氏公司生产销售的“何氏狐臭净(浓缩液)”为质量不合格产品。首先，从医学角度狐臭不可能根治，承诺可以根治狐臭，永不复发，有悖医学常识。其次，何氏公司没有任何证据可以证实“何氏狐臭净(浓缩液)”具有其承诺的质量状况。其三，何氏公司对于“何氏狐臭净(浓缩液)”不能达到其承诺的“治疗狐臭百分之百根除”、“彻底根除，永不复发”的效果。2、何氏公司以化妆品冒充药品销售，属于法律明令禁止的销售假药的行为。(二)本案一审判决对于“该节目的播报主要内容失实，有侮辱内容的认定不能成立。首先，“何氏狐臭净”只是化妆品，并不是一审法院所认定的药品。作为对疾病没有任何治疗效果的化妆品，无论小芳如何使用均不会产牛治疗狐臭的效果，更不用提一次性根除。其次，一审证据已充分证实何经理在电话中答复消费者：“药品没有用没关系，可以再买一瓶”。其三，关于节目画面中有“如此售药；坑人不浅”“何氏狐臭净，何时履承诺”，“何氏狐臭净，误人到何时”标题字样的问题。在前面答辩人充分阐明，何氏公司是化妆品生产厂家，其生产的“何氏狐臭净”作为化妆品不具有治疗疾病的作用。其四，何氏公司生产的“何氏狐臭净”只是化妆品，其化妆品已经超越现代医学的限制，能够根除目前医学认为不能彻底治疗的疾病，那也应当是由何氏公司予以证实。事实上何氏公司并没有拿出任何这方面的证据。(三)二审法院对于“黑龙江电视台报道失实”、“评判贬低何氏公司产品质量”“构成侵权”的认定同样不能成立。首先，该判决称小芳是否是翟桂龙的女儿、是否有狐臭、是否购买了和服用了何氏狐臭净、是否每天准时服用并服用半年等事实没有证据证实，这是错误的。在接受采访及向工商行政管理部门投诉过程中翟桂龙所反映的正是其为女儿小芳购买何氏狐臭净，使用后无效的情况。其二，关于小芳的遭遇是否属众多购买和服用何氏狐臭净比较典型、带有普遍性的一个问题，答辩人认为二审法院更是严重的逻辑混乱。尚无一条法律规定新闻媒体对舆论监督所报道的对象必须是比较典型、带有普遍性的。其三，关于二审法院提出的何氏狐臭净是否有质量问题，没有有关部门的鉴定结论论证的问题。二审判决已经认定“众所周知，根治狐臭是全球医学上的难题，目前还没有根治狐臭的医疗水平和条件。”因此，对于何氏狐臭净不能“彻底根除，永不复发”，答辩人无需举证。综上所述，答辩人的新闻报道内容是真实的，对何氏公司违法行为的批评也是客观的。故请求贵院撤销原一二审判决，驳回何氏公司一审的全部诉讼请求。
瞿桂龙未到庭，也未作书面答辩。
本院再审查明的事实与原二审法院认定的一致。
本院再审认为，综述检察院抗诉意见，其理由一是黑龙江电视台未经核实就在一般来源的消息中枉加评论，损害了何氏公司的名誉。二是严重影响了该公司产品的销售，造成了重大经济损失。三是终审法院判决黑龙江电视台只赔礼道歉而不承担经济责任，使得侵权者的责任承担无法与企业的损失取得平衡，有违公平正义原则。因此，本案争议的焦点问题是：第一、黑龙江电视台是否构成侵权？第二、若构成，是否对何氏公司造成了重大经济损失？第三、本案如判决黑龙江电视台赔礼道歉而不承担经济责任是否违背了公平正义原则？
第一、黑龙江电视台是否构成侵权？
从现有证据来看，翟桂龙以其为女儿购买了何氏狐臭净、女儿服用后未达到该产品说明以及广告的效果而向何氏公司追索未果的情况，向黑龙江电视台投诉的。黑龙江电视台是以翟桂龙的陈述作为基本素材来制作节目，并在其固定电视栏目内多次播放，至于节目报道中的“小芳”是否按照何氏狐臭净的说明书每天准时服用并每天准时服用了半年时间，没有证据证实；“小芳”的遭遇是否属众多购买和服用何氏狐臭净的消费者中比较典型、带有普遍性的一个，黑龙江电视台没有证据证明其已经做了查实。虽然黑龙江电视台是在有消费者投诉的情况下，以纪实的形式进行报道，即其在节目中播放引起本案争议的报道并非凭空杜撰，但是，黑龙江电视台在该节目报道画面中多次出现“如此售药：坑人不浅”、“何氏狐臭净：何时履承诺”、“何氏狐臭净：误人到何时”的评论，该评价有主观臆断之处，且新闻媒体本身具有广泛传播性，黑龙江电视台的行为会造成何氏公司及其产品社会评价的降低。根据最高人民法院1993《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条第一款：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”和第七条第四款：“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”、最高人民法院1998《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第七条规定：“因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，认定是否构成侵权，应区分以下两种情况：（一）主动提供新闻材料，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。（二）因被动采访而提供新闻材料，且未经提供者同意公开，新闻单位擅自发表，致使他人名誉受到损害的，对提供者一般不应当认定为侵害名誉权；虽系被动提供新闻材料，但发表时得到提供者同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害名誉权。”的规定，原二审判决认定黑龙江电视台对何氏公司构成名誉权侵权并无不妥；原二审判决认定黑龙江电视台有主观评判贬低何氏公司产品质量的行为并无不当。
第二、黑龙江电视台是否对何氏公司造成了重大经济损失？根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，造成损失的举证责任应由作为原告的何氏公司承担，因为名誉侵权不是特殊侵权。何氏公司在《新晚报》上刊登广告称：何氏狐臭净不论男女老少，也不论是遗传，后天形成，还是久治复发者，均可彻底消除狐臭。正如原二审法院判决的判由所主张的：众所周知，根治狐臭是全球医学上的难题，目前还没有根治狐臭的医疗水平和条件。何氏公司刊登的广告内容中含有不科学的表示功效的断言和保证的内容，违反了《化妆品卫生监督条例》第十四条第一款第(三)项“化妆品的广告宣传不得有下列内容：……(三)宣传医疗作用的。”的规定，何氏公司是生产特殊化妆品的企业，但何氏狐臭净在药房出售，广告内容又是宣传医疗效果的，何氏公司有误导消费者把何氏狐臭净作为药品的行为，其本身也有过错。到目前为止，何氏公司尚未有证据证实何氏狐臭净有百分百的疗效。从黑龙江省工商局也以“何氏狐臭净”广告含有不科学的内容而对何氏公司作出处理决定，何氏公司并因此赔偿消费者1000元。可见何氏公司何氏狐臭净的产品疗效与其广告宣传存在不符，何氏公司在其产品的宣传上存在虚假成分，其亦有过错。
何氏公司提供证据证明何氏狐臭净产品2003年销往黑龙江省的利润为：398(零售价)×5000-398×5000×15%(经销商提成)-100(出厂成本价)×5000=1191500元；《承包经销合同》约定履行期限为10年（已履行1年），故其诉请黑龙江电视台应赔偿两年的经济损失199万元。如前述，黑龙江电视台在其节目中报道的“小芳”是否按照何氏狐臭净的说明书每天准时服用并每天准时服用了半年时间，没有证据证实；“小芳”的遭遇是否属众多购买和服用何氏狐臭净的消费者中比较典型、带有普遍性的一个，黑龙江电视台也没有经过证实。何氏公司以该个案来证明其产品两年的经营利润因而未能获取、来证明其约定履行期限10年的《承包经销合同》因而被提前解除，是不够全面和客观的。且如前述，黑龙江电视台是在有消费者投诉的情况下，在节目中播放引起本案争议的报道，该播报并非凭空杜撰，只是报道不够客观，主观上存在一定的过错。原二审法院判决黑龙江电视台在其《法制在线》栏目赔礼道歉，既对黑龙江电视台在本案中的侵权行为作了处罚，同时对黑龙江电视台作为新闻媒体今后在收到消费者的投诉后如何正确行使舆论监督权利起到了明鉴作用。根据最高人民法院1993《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十条规定：“人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和第一百三十四条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或口头的方式进行，内容须事先经人民法院审查。恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”、最高人民法院1998《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第十条规定“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”赔礼道歉属于承担侵害名誉权民事责任的一种法定方式，其既包括侵权行为人向受害人承认错误，表示了歉意，更反映了国家、社会对该侵权行为的谴责。故应认定原二审法院判决适用法律正确。
第三、判决黑龙江电视台赔礼道歉而不承担经济责任是否违背了公平正义原则？由于何氏公司尚未有足够的和客观的证据证实其主张的经济损失；在客观实际中，任何产品的经营和销售均存在市场风险，这属于产品生产者和经销者的经营成本和预算范畴。原二审法院判决黑龙江电视台在法律规定的范围内承担了相当的责任，与何氏公司的被损程度可谓适当，符合民事活动的公平原则。
综上所述，检察院抗诉依据不足。原二审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持惠州市中级人民法院（2005）惠中法民一终字第522号民事判决。
本判决为终审判决。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：惠阳区何氏化妆品有限公司。
法定代表人：何耀泓。
委托代理人：江秋，广东广美律师事务所律师。
委托代理人：尹永杰。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江电视台。
法定代表人：李寅奎。
委托代理人：潘悦，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
委托代理人：杨颖。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：翟桂龙。
申诉人惠阳区何氏化妆品有限公司(下称何氏公司)与黑龙江电视台、翟桂龙名誉权纠纷一案，何氏公司不服惠州市中级人民法院于2007年3月23日作出(2005)惠中法民一终字第522号民事判决，向惠州市人民检察院提出申诉，该院提请广东省人民检察院抗诉。广东省人民检察院于2008年10月14日作出粤检民抗字（2008）249号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2008年11月28日作出（2008）粤高法立民抗字第219号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员陈岑、闫明出庭。何氏公司、黑龙江电视台及其各自委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何氏公司于2004年12月16日向惠州市惠阳区人民法院起诉称：翟桂龙于2003年3月31日向哈尔滨市何氏公司经销商购买何氏公司的产品“何氏狐臭净”，翟桂龙购买何氏公司的产品后，声称其使用后狐臭复发，要求何氏公司赔偿，何氏公司要求其到何氏公司核实，在未经核实的情况下，翟桂龙擅自向黑龙江电视台投诉，诬告使用何氏公司的产品后，狐臭比原来还要严重，产品质量有欺诈行为，黑龙江电视台在对翟桂龙的投诉没有核实的情况下，于2004年2月12日、13日、25日、26日以法律在线栏目给予报道，说：“药品不管用没关系，可以再买一瓶”。何氏公司认为黑龙江电视台、翟桂龙上述行为是严重侵犯何氏公司合法权益的。为此请求：1、判令黑龙江电视台、翟桂龙在黑龙江电视台法律在线栏目赔礼道歉，更改2004年2月12日、13日、25日、26日错误的报道，时间段与2004年2月12日、13日、25日、26日的时间段、时间长度及次数相等。2、判令黑龙江电视台、翟桂龙赔偿何氏公司经济损失199万元。3、判令黑龙江电视台、翟桂龙负责本案诉讼费。
黑龙江电视台一审答辩称：一、答辩人是在依法履行自己的职责。众所周知，电视台采编、制作、播放、传输电视节目是正常活动，依法受到保护。坚持为人民服务，为社会主义服务的方向，坚持正确的舆论导向是答辩人的责任。对产品质量、服务质量进行评论是答辩人舆论监督的正常工作。由此可见，答辩人的行为是合法行为。二、答辩人的行为不构成侵害他人名誉权。1、新闻来源真实；2、主要内容属实；3、没有侮辱内容。根本不能存在何氏公司所称的“诬告”问题。答辩人的行为完全是真实、公正的舆论监督行为，不构成侵害他人名誉权。因此，请求驳回何氏公司的诉讼请求。
翟桂龙一审答辩称：一、何氏公司利用广告欺诈消费者是事实。何氏公司广告公然向消费者做出欺诈宣传，在广告中含有表示功能效果断言和保证的内容。答辩人受广告的误导购买了“何氏狐臭净”，按照其使用说明使用后没有达到广告和说明中所宣传的效果，不但没有使病情好转，还蒙受了经济损失。由此可见，何氏公司为了商业利益，不惜利用广告来欺诈、误导消费者，这已是不争的事实。二、答辩人投诉、控告是合法行为，不构成侵权。纠纷发生后，答辩人依法进行维权。分别向媒体和有关部门投诉，这是答辩人的正常合法权利。答辩人没有任何“诬告”的语言，更没有编造事实。倒是何氏公司对消费者极端不负责任，利用包装盒内藏有“补充说明”方法，让消费者必须到广东去检查，人为地为消费者维权设置障碍。当答辩人与何氏公司主要负责人协商此事时，何氏公司竟做出“再买一瓶超浓缩液”的答复，以至最后恼羞成怒，对消费者的态度达到了极不负责的恶劣程度。正是这样，答辩人向黑龙江省工商行政管理局进行了投诉。在工商行政机关的干预下作为广告主的何氏公司赔偿了答辩人1000元。因此，答辩人根本不构成侵犯何氏公司名誉权，请法院驳回何氏公司的诉讼请求。
翟桂龙对其陈述的事实在举证期限内未提供证据。
惠州市惠阳区人民法院查明，何氏公司经工商部门核准领取有《企业法人营业执照》，经营范围：何氏狐臭净自产自销。2003年2月8日何氏公司与李浩签订《承包经销合同》，约定：何氏公司生产的何氏狐臭净(浓缩液)产品由李浩负责黑龙江省总经销，每瓶20ml，出厂价含税人民币100元，全国统一零售价每瓶人民币398元，何氏公司负责广告宣传，李浩每年完成销售额(零售额)人民币160万元以上，何氏公司按总销售额提成15％给李浩，自签订合同之日起5日内李浩应付何氏公司市场销售保证金10万元，合同有效期10年。合同签订后，李浩在黑龙江铺开销售何氏公司生产的何氏狐臭净(浓缩液)产品。2003年3月20日，何氏公司在《新晚报》登载何氏狐臭净彻底根除腋臭的广告。2004年2月11日，黑龙江电视台《法制在线》节目组热线接到一位翟姓群众打来的电话，反映其与何氏公司的纠纷。黑龙江电视台派出采编人员，以录像为载体记录了采访过程。黑龙江电视台《法制在线》栏目于2004年2月12日、25日、26日、4月21日播出此节目。在该节目报道中，黑龙江电视台主持人称：“别看广告看疗效”，这可是一句大实话，很多人就因为轻信广告而上当受骗；小芳是哈尔滨市某中学学生，她有一件烦心事，就是一年前发现自己患xxx病，2003年3月的某一天，小芳的家人在哈尔滨市某报纸上看到了这样一则广告“何氏狐臭净不论男女老少，也不论是遗传，后天形成，还是久治复发者，均可彻底消除狐臭，公司承诺特殊病例重奖10万元复发者补偿1000元”；于是小芳的家人在位于哈尔滨市XX区XX街206号的天鹅大药房买了一瓶何氏狐臭净，虽然药价高达398元，但是全家还是十分相信药物的疗效，买回来的药打开包装，小芳的家人发现在药品包装内的患者须知上写着一段文字，大意如下：“复发者须亲自到厂家所在地广州检验才能证明用药后复发，厂家补偿1000元，但往返及住宿等费自理”；小芳按照药物说明每天准时用药，半年过去了，这带给小芳一家无限希望的“何氏狐臭净”，并没有让小芳从苦恼中解脱出来。小芳：开始用有味，快用完的时候虽属没味，一停用又有味，以后再用什么药都没用，跟以前一模一样，一点减轻的感觉都没有，反而比原来还要重。主持人：花这么多的钱买药，可并没有像广告说的那样一次性根除腋臭，于是小芳的妈妈给何氏公司打去电话交涉此事，何经理告诉小芳，药品不管用没关系，可以再买一瓶。小芳称：它们的产品质量承诺就是一种欺诈……。在该节目报道画面中出现有“如此售药：坑人不浅”、“何氏狐臭净：何时履承诺”、“何氏狐臭净：误人到何时”的标题字样。该节目播出后，何氏公司撤离了“何氏狐臭净产品在黑龙江省的销售。2004年2月28日李浩与何氏公司解除《承包经销合同》，何氏公司退回市场销售保证金给李浩；2004年12月15日惠阳区国家税务局淡水分局出具《证明》1份，注明：何氏公司生产的何氏狐臭净(浓缩液)，销往黑龙江省2003年何氏公司申报数量5000瓶，出厂价每瓶人民币100元，合计金额500000元，已交税人民币64912元。2005年5月17日黑龙江省工商行政管理局广告监督管理处出具《关于何氏狐臭净违法广告的处理情况说明》1份，注明：2004年2月26日我局接到住哈尔滨市翟女士的投诉，反映新晚报发布的“何氏狐臭净”广告中含有不科学的表示功效的断言和保证的内容，我局将此案移交哈尔滨市工商局，要求对广告主进行处理，哈尔滨市工商局于2004年4月21日对广告主进行了处理，广告主并赔偿了受害人1000元人民币。何氏公司遂于2004年12月16日向惠州市惠阳区人民法院起诉。
惠州市惠阳区人民法院审理认为，何氏公司系独立的企业法人，其按国家规定的产品质量，生产、经营、销售“何氏狐臭净(浓缩液)”是经国家相关职能部门的审核、检验、许可，其行为合法。翟桂龙于2004年2月11日主动打电话给黑龙江电视台《法制在线》节目组，反映其与何氏公司的纠纷；虽属于主动提供新闻材料，但黑龙江电视台作为新闻单位，对该新闻来源是否真实未经细致核实，便在黑龙江电视台《法制在线》栏目播报，翟桂龙的行为不构成侵害何氏公司名誉权。在该节目播报过程中主持人称：“别看广告看疗效，这可是一句大实话，很多人就因为轻信广告而上当受骗；小芳按照药物说明每天准时用药，半年过去了，这带给小芳一家无限希望的‘何氏狐臭净’，并没有让小芳从苦恼中解脱出来；花这么多的钱买药，可并没有像广告说那样一次性根除腋臭，于是小芳的妈妈给何氏公司打去电话交涉此事，何经理告诉小芳，药品不管用没关系，可以再买一瓶”。黑龙江电视台至本案庭审时止亦未能提供任何证据证明小芳是按该药物说明书使用且未能一次性根除腋臭，或何氏公司产品“何氏狐臭净(浓缩液)”质量不合格；何经理在电话中亦没有说：“药品不管用没关系，可以再买一瓶”，在该节目报道画面中出现有“如此售药：坑人不浅”、“何氏狐臭净：何时履承诺”、“何氏狐臭净：误人到何时”的标题字样。为此认定黑龙江电视台有主观评判贬低何氏公司产品质量行为。其如此评判，没有经国家权威部门鉴定予以证明，应认定该节目的播报主要内容失实，有侮辱内容，致使损害何氏公司名誉的不良影响扩散，黑龙江电视台的行为侵犯了何氏公司名誉权，应承担民事责任。何氏公司请求判令黑龙江电视台在其《法制在线》栏目赔礼道歉，并赔偿经济损失，理由充分，应予支持。何氏公司主张的经济损失可以按照因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。根据2004年2月15日李浩与何氏公司解除《承包经销合同》；2004年12月15日惠阳区国家税务局淡水分局出具《证明》；黑龙江电视台提交的证据1(翟花去398元买了一瓶何氏狐臭净)，可以计算何氏公司的何氏狐臭净产品2003年销往黑龙江省的利润为：398(零售价)×5000-398×5000×15%(经销商提成)-100(出厂成本价)×5000=1191500元；《承包经销合同》期限10年，已履行一年，现何氏公司主张两年损失199万元，理由充分，应予采纳。哈尔滨市工商局于2004年4月21日对广告主进行了处理，广告主并赔偿了受害人1000元人民币；这是哈尔滨市工商局针对广告事件而作出处理，属另一法律关系，本案不予审理。瞿桂龙经法院公告传唤，期满未到庭，按缺席论处。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、第一百二十条、第一百三十四条和最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条、第十条、最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第七条、第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百二十八条、第一百三十条并参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经院审委会讨论决定，判决如下：（一）黑龙江电视台在本判决生效之日起15日内，在黑龙江电视台《法制在线》栏目向何氏公司赔礼道歉，更正2004年2月12日、25日、26日、4月21日失实的报道，时间段与2004年2月12日、25日、26日、4月21日的时间段及次数相等。具体时间及内容需经法院审核，费用由黑龙江电视台承担。（二）黑龙江电视台在本判决生效之日起30日内赔偿何氏公司经济损失1990000元。（三）驳回何氏公司对翟桂龙的诉讼请求。本案诉讼费19960元，由黑龙江电视台负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，上诉于惠州市中级人民法院。
黑龙江电视台不服，向惠州市中级人民法院提出上诉称：一审判决认定：上诉人至一审庭审时未能提供证据证明小芳是按该药物说明书使用且未能一次性根除腋臭，或被上诉人产品“何氏狐臭净(浓缩液)”质量不合格；何经理在电话中亦没有说：“药品不管用没关系，可以再买一瓶”。在该节目报道画面中出现有“如此售药：坑人不浅”、“何氏狐臭净：何时履承诺”、“何氏狐臭净：误人到何时”的标题字样。为此认定上诉人有主观评判贬低被上诉人产品质量行为，且如此评判，没有经国家权威部门鉴定予以证明，应认定上诉人侵权。对此，上诉人认为，这是错误的。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定，只有新闻报道严重失实，至他人名誉受到损害的，才应按照侵害他人名誉权进行处理；而本案中，大量的证据表明，上诉人上述报道客观真实，是正常舆论监督，一审法院认定上诉人侵权属于认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法予以纠正。
何氏公司口头答辩表示服从一审判决。
翟桂龙经法院合法传唤，没有到庭参与诉讼，也未提交答辩意见。
惠州市中级人民法院二审认定的事实与一审法院认定的一致。另查明：黑龙江省电视台认为电视画面上的小芳是翟桂龙的女儿。何氏公司生产的何氏狐臭净在1996年11月1日通过了广东省卫生防疫站的检测；在1997年10月30日通过了中国预防医学科学院的测试；在2002年5月16日(浓缩液)领取了国家卫生部颁发的国产特殊用途化妆品卫生许可批件；在2002年8月26日领取了国家质量监督检验检疫总局颁发的生产许可证；在2003年6月9日通过了惠州市疾病预防控制中心的检验；在2004年8月30日被中国中轻产品质量保障中心评为中国著名品牌(重点推广单位)。
惠州市中级人民法院审理认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”法律明确公民、法人的名誉权禁止非法侵害，利用侮辱、诽谤等方式损害了公民、法人的名誉的，应承担侵权责任。最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》关于是否构成侵害名誉权的责任应根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。黑龙江电视台、翟桂龙的行为是否构成侵权，关键在于行为人的行为是否符合侵权责任的四个构成要件，而四个构成要件中关键又是行为是否有违法性的认定。
本案中翟桂龙购买了何氏公司生产的何氏狐臭净是双方均认可的事实。从何氏公司起诉的事实来看，翟桂龙主要有以下行为：一是认为购买何氏狐臭净重使用后狐臭复发，要求何氏公司赔偿，双方产生纠纷；二是在未经核实的情况下，擅自向黑龙江电视台投诉，称使用何氏狐臭净后狐臭比原来更严重，何氏公司的产品质量有欺诈行为。翟桂龙作出以上行为有两个基础事实，一是曾经购买了何氏狐臭净，二是使用这些产品后双方出现了因产品质量问题所生的纠纷。这两个基础事实表明翟桂龙并非无中生有捏造事实。另外作为消费者的翟桂龙认为购买的产品质量有问题，在得不到生产厂家满意的答复时，向有关部门投诉，包括新闻媒体，是一种完全正当的自我保护措施。根据最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量进行批评、评论，不应认定为侵害他人名誉权。”当事人在投诉中陈述一些可能涉及产品质量的评论、批评性话语，也应有别于侮辱、诽谤行为。瞿桂龙在实施以上行为中的评论、批评是基于双方间已存在的质量纠纷的事实，以一名消费者的名义提出来的，即使这些行为不一定是完全合乎法律规定的程序，但其采取的方式表明其并没有主动贬损何氏公司产品的故意，不构成侮辱、诽谤。因此，翟桂龙的行为没有违法，原审判决其不用承担侵权责任，双方当事人均无异议，依法应予维持。
根据最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条第二款规定：“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害名誉权；主要内容失实的，损害名誉权的，应当认定为侵害名誉权。”从现有证据来看，翟桂龙是购买了何氏狐臭净，小芳是否是翟桂龙的女儿，没有证据证实；小芳是否有狐臭，是否购买了何氏狐臭净，是否服用了何氏狐臭净，也没有证据证实；黑龙江电视台主持人称“小芳按照药物说明每天准时用药，半年过去了……”，小芳是否按照说明每天准时服用，是否按照说明每天准时服用半年，没有证据证实；小芳的遭遇是否属众多购买和服用何氏狐臭净的消费者中比较典型、带有普遍性的一个，无从而知；何氏公司生产的何氏狐臭净是否质量有问题，没有有关部门作出的鉴定结论证实。作为以小芳的遭遇为基本素材的电视节目，与小芳有关的材料又存在上述疑点，黑龙江电视台目前又无证据证明其报道客观、真实，因此原审认定黑龙江电视台的报道失实并无不妥。相应地，由于黑龙江电视台在该节目报道画面中出现“如此售药：坑人不浅”、“何氏狐臭净：何时履承诺”、“何氏狐臭净：误人到何时”的评论，原审认定黑龙江电视台有主观评判贬低何氏公司产品质量的行为也属正确。由于新闻媒体本身具有广泛传播性，黑龙江电视台的行为造成何氏公司社会评价的降低，构成侵权。但是，何氏公司在《新晚报》上刊登广告称：何氏狐臭净不论男女老少，也不论是遗传，后天形成，还是久治复发者，均可彻底消除狐臭。而众所周知，根治狐臭是全球医学上的难题，目前还没有根治狐臭的医疗水平和条件。何氏公司刊登的广告内容中含有不科学的表示功效的断言和保证的内容，违反了《化妆品卫生监督条例》第十四条第一款第(三)项“化妆品的广告宣传不得有下列内容：……(三)宣传医疗作用的。”的规定，何氏公司是生产特殊化妆品的企业，但何氏狐臭净在药房出售，广告内容又是宣传医疗效果的，何氏公司有误导消费者把何氏狐臭净作为药品的行为，其本身也有过错。因此，黑龙江电视台在本案当中作出的报导虽有部分失实，构成侵权，但是，对于新闻媒体在收到消费者的投诉后行使舆论监督权利时的侵权行为，一方面应给予纠正，另一方面亦不宜予以过于严格的处罚，否则不利于其正确行使舆论监督的权利，亦将损害正常的社会关系。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条第二款的规定，判决如下：一、维持惠阳区人民法院(2005)惠阳法民一初字第43号民事判决的第一项、第三项。二、撤销惠阳区人民法院(2005)惠阳法民一初字第43号民事判决的第二项；三、驳回何氏公司对黑龙江电视台的其它诉讼请求。本案二审受理费20010元由黑龙江电视台与何氏公司各负担10005元。黑龙江电视台二审预交的诉讼费不做退还，待本案执行时由何氏公司迳付黑龙江电视台。
广东省人民检察院抗诉认为，终审法院未判决黑龙江电视台承担损害赔偿责任属于适用法律错误。关于侵犯名誉权的责任承担，《民法通则》及《关于审理名誉权案件若干问题的解答》均规定了停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，赔偿损失等方式。由此可见，赔偿损失是一种法定的责任承担方式。侵权责任的立法目的在于通过使侵权人承担一定的不利益以恢复受害者受损的权利，维护公平正义的社会秩序。因此受害人因侵权受到的损失理应由侵害人进行赔偿。本案中，黑龙江电视台的侵权事实已得到一、二审法院的正确认定，其未经核实就在一般来源的消息中枉加评论，损害了何氏公司的名誉，同时也严重影响了该公司产品的销售，造成了重大经济损失，该损失应由黑龙江电视台承担赔偿责任。终审法院判决黑龙江电视台只赔礼道歉而不承担经济责任，使得侵权者的责任承担无法与企业的损失取得平衡，有违公平正义原则。且终审判决所引用的裁判法律依据，即《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、最高人民法院1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、最高人民法院1998年《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第九条第二款的规定中，均无免除或限制新闻媒体侵权民事责任的情形或条款。因此，终审判决免除黑龙江电视台的经济赔偿责任属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(六)项及第一百八十七条第一款之规定，提出抗诉，请依法再审。
何氏公司同意广东省检察院抗诉意见。
黑龙江电视台答辩称：本案一、二审人民法院认定“黑龙江电视台报道失实”，“评判贬低何氏公司产品质量”，“已构成侵权”，判决答辩人承担民事责任是错误的；而广东省人民检察院在行使审判监督权提出抗诉时对上述错误不予纠正，反而以终审法院未判决黑龙江电视台承担赔偿责任属于适用法律错误为由提出抗诉，属于错上加错。故请求再审人民法院对本案事实及证据进行全面审查，改判驳回何氏公司的全部诉讼请求，理由如下：(一)答辩人新闻报道内容客观真实，属于正常舆论监督。1、何氏公司生产销售的“何氏狐臭净(浓缩液)”为质量不合格产品。首先，从医学角度狐臭不可能根治，承诺可以根治狐臭，永不复发，有悖医学常识。其次，何氏公司没有任何证据可以证实“何氏狐臭净(浓缩液)”具有其承诺的质量状况。其三，何氏公司对于“何氏狐臭净(浓缩液)”不能达到其承诺的“治疗狐臭百分之百根除”、“彻底根除，永不复发”的效果。2、何氏公司以化妆品冒充药品销售，属于法律明令禁止的销售假药的行为。(二)本案一审判决对于“该节目的播报主要内容失实，有侮辱内容的认定不能成立。首先，“何氏狐臭净”只是化妆品，并不是一审法院所认定的药品。作为对疾病没有任何治疗效果的化妆品，无论小芳如何使用均不会产牛治疗狐臭的效果，更不用提一次性根除。其次，一审证据已充分证实何经理在电话中答复消费者：“药品没有用没关系，可以再买一瓶”。其三，关于节目画面中有“如此售药；坑人不浅”“何氏狐臭净，何时履承诺”，“何氏狐臭净，误人到何时”标题字样的问题。在前面答辩人充分阐明，何氏公司是化妆品生产厂家，其生产的“何氏狐臭净”作为化妆品不具有治疗疾病的作用。其四，何氏公司生产的“何氏狐臭净”只是化妆品，其化妆品已经超越现代医学的限制，能够根除目前医学认为不能彻底治疗的疾病，那也应当是由何氏公司予以证实。事实上何氏公司并没有拿出任何这方面的证据。(三)二审法院对于“黑龙江电视台报道失实”、“评判贬低何氏公司产品质量”“构成侵权”的认定同样不能成立。首先，该判决称小芳是否是翟桂龙的女儿、是否有狐臭、是否购买了和服用了何氏狐臭净、是否每天准时服用并服用半年等事实没有证据证实，这是错误的。在接受采访及向工商行政管理部门投诉过程中翟桂龙所反映的正是其为女儿小芳购买何氏狐臭净，使用后无效的情况。其二，关于小芳的遭遇是否属众多购买和服用何氏狐臭净比较典型、带有普遍性的一个问题，答辩人认为二审法院更是严重的逻辑混乱。尚无一条法律规定新闻媒体对舆论监督所报道的对象必须是比较典型、带有普遍性的。其三，关于二审法院提出的何氏狐臭净是否有质量问题，没有有关部门的鉴定结论论证的问题。二审判决已经认定“众所周知，根治狐臭是全球医学上的难题，目前还没有根治狐臭的医疗水平和条件。”因此，对于何氏狐臭净不能“彻底根除，永不复发”，答辩人无需举证。综上所述，答辩人的新闻报道内容是真实的，对何氏公司违法行为的批评也是客观的。故请求贵院撤销原一二审判决，驳回何氏公司一审的全部诉讼请求。
瞿桂龙未到庭，也未作书面答辩。
本院再审查明的事实与原二审法院认定的一致。
本院再审认为，综述检察院抗诉意见，其理由一是黑龙江电视台未经核实就在一般来源的消息中枉加评论，损害了何氏公司的名誉。二是严重影响了该公司产品的销售，造成了重大经济损失。三是终审法院判决黑龙江电视台只赔礼道歉而不承担经济责任，使得侵权者的责任承担无法与企业的损失取得平衡，有违公平正义原则。因此，本案争议的焦点问题是：第一、黑龙江电视台是否构成侵权？第二、若构成，是否对何氏公司造成了重大经济损失？第三、本案如判决黑龙江电视台赔礼道歉而不承担经济责任是否违背了公平正义原则？
第一、黑龙江电视台是否构成侵权？
从现有证据来看，翟桂龙以其为女儿购买了何氏狐臭净、女儿服用后未达到该产品说明以及广告的效果而向何氏公司追索未果的情况，向黑龙江电视台投诉的。黑龙江电视台是以翟桂龙的陈述作为基本素材来制作节目，并在其固定电视栏目内多次播放，至于节目报道中的“小芳”是否按照何氏狐臭净的说明书每天准时服用并每天准时服用了半年时间，没有证据证实；“小芳”的遭遇是否属众多购买和服用何氏狐臭净的消费者中比较典型、带有普遍性的一个，黑龙江电视台没有证据证明其已经做了查实。虽然黑龙江电视台是在有消费者投诉的情况下，以纪实的形式进行报道，即其在节目中播放引起本案争议的报道并非凭空杜撰，但是，黑龙江电视台在该节目报道画面中多次出现“如此售药：坑人不浅”、“何氏狐臭净：何时履承诺”、“何氏狐臭净：误人到何时”的评论，该评价有主观臆断之处，且新闻媒体本身具有广泛传播性，黑龙江电视台的行为会造成何氏公司及其产品社会评价的降低。根据最高人民法院1993《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条第一款：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”和第七条第四款：“因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”、最高人民法院1998《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第七条规定：“因提供新闻材料引起的名誉权纠纷，认定是否构成侵权，应区分以下两种情况：（一）主动提供新闻材料，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害他人名誉权。（二）因被动采访而提供新闻材料，且未经提供者同意公开，新闻单位擅自发表，致使他人名誉受到损害的，对提供者一般不应当认定为侵害名誉权；虽系被动提供新闻材料，但发表时得到提供者同意或者默许，致使他人名誉受到损害的，应当认定为侵害名誉权。”的规定，原二审判决认定黑龙江电视台对何氏公司构成名誉权侵权并无不妥；原二审判决认定黑龙江电视台有主观评判贬低何氏公司产品质量的行为并无不当。
第二、黑龙江电视台是否对何氏公司造成了重大经济损失？根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，造成损失的举证责任应由作为原告的何氏公司承担，因为名誉侵权不是特殊侵权。何氏公司在《新晚报》上刊登广告称：何氏狐臭净不论男女老少，也不论是遗传，后天形成，还是久治复发者，均可彻底消除狐臭。正如原二审法院判决的判由所主张的：众所周知，根治狐臭是全球医学上的难题，目前还没有根治狐臭的医疗水平和条件。何氏公司刊登的广告内容中含有不科学的表示功效的断言和保证的内容，违反了《化妆品卫生监督条例》第十四条第一款第(三)项“化妆品的广告宣传不得有下列内容：……(三)宣传医疗作用的。”的规定，何氏公司是生产特殊化妆品的企业，但何氏狐臭净在药房出售，广告内容又是宣传医疗效果的，何氏公司有误导消费者把何氏狐臭净作为药品的行为，其本身也有过错。到目前为止，何氏公司尚未有证据证实何氏狐臭净有百分百的疗效。从黑龙江省工商局也以“何氏狐臭净”广告含有不科学的内容而对何氏公司作出处理决定，何氏公司并因此赔偿消费者1000元。可见何氏公司何氏狐臭净的产品疗效与其广告宣传存在不符，何氏公司在其产品的宣传上存在虚假成分，其亦有过错。
何氏公司提供证据证明何氏狐臭净产品2003年销往黑龙江省的利润为：398(零售价)×5000-398×5000×15%(经销商提成)-100(出厂成本价)×5000=1191500元；《承包经销合同》约定履行期限为10年（已履行1年），故其诉请黑龙江电视台应赔偿两年的经济损失199万元。如前述，黑龙江电视台在其节目中报道的“小芳”是否按照何氏狐臭净的说明书每天准时服用并每天准时服用了半年时间，没有证据证实；“小芳”的遭遇是否属众多购买和服用何氏狐臭净的消费者中比较典型、带有普遍性的一个，黑龙江电视台也没有经过证实。何氏公司以该个案来证明其产品两年的经营利润因而未能获取、来证明其约定履行期限10年的《承包经销合同》因而被提前解除，是不够全面和客观的。且如前述，黑龙江电视台是在有消费者投诉的情况下，在节目中播放引起本案争议的报道，该播报并非凭空杜撰，只是报道不够客观，主观上存在一定的过错。原二审法院判决黑龙江电视台在其《法制在线》栏目赔礼道歉，既对黑龙江电视台在本案中的侵权行为作了处罚，同时对黑龙江电视台作为新闻媒体今后在收到消费者的投诉后如何正确行使舆论监督权利起到了明鉴作用。根据最高人民法院1993《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十条规定：“人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和第一百三十四条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或口头的方式进行，内容须事先经人民法院审查。恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当。公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”、最高人民法院1998《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第十条规定“因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”赔礼道歉属于承担侵害名誉权民事责任的一种法定方式，其既包括侵权行为人向受害人承认错误，表示了歉意，更反映了国家、社会对该侵权行为的谴责。故应认定原二审法院判决适用法律正确。
第三、判决黑龙江电视台赔礼道歉而不承担经济责任是否违背了公平正义原则？由于何氏公司尚未有足够的和客观的证据证实其主张的经济损失；在客观实际中，任何产品的经营和销售均存在市场风险，这属于产品生产者和经销者的经营成本和预算范畴。原二审法院判决黑龙江电视台在法律规定的范围内承担了相当的责任，与何氏公司的被损程度可谓适当，符合民事活动的公平原则。
综上所述，检察院抗诉依据不足。原二审判决并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持惠州市中级人民法院（2005）惠中法民一终字第522号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 严加武
审 判 员 王玉宇
代理审判员 熊 忭
二○一○年六月十八日
书 记 员 梁芷蕾
文件提供：北大法宝
审 判 员 王玉宇
代理审判员 熊 忭
二○一○年六月十八日
书 记 员 梁芷蕾
文件提供：北大法宝