广州谜底尚品贸易有限公司与广州市花都区食品药品监督管理局强制措施纠纷上诉案
广东省广州市中级人民法院行政判决书
(2013)穗中法行终字第623号
(2013)穗中法行终字第623号
上诉人（原审原告）：广州谜底尚品贸易有限公司。
法定代表人：刘文哲经理。
委托代理人：张枭杰，广东政邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市花都区食品药品监督管理局。
法定代表人：谭学才，局长。
委托代理人：佘美华，该局科员。
委托代理人：梁晓华，该局科员。
上诉人广州谜底尚品贸易有限公司因行政强制措施纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2013)穗花法行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告广州谜底商品贸易有限公司是一家经营批发和零售贸易、美术设计、货物及技术进出口的有限责任公司，法定代表人刘文哲，其法定代表人作为注册人注册的商标包括：“正蓉”、“韵之姿ARO.Bearing”、“ZREOM”等，核定使用的商品包括化妆品、香皂、洗衣剂、牙膏、染发剂等等。2012年2月12日，原告租用位于广州市花都区宝华路45号之一2层斜道（即徐志华诊所地下车库）作为仓库使用。
2012年3月29日《广州市花都区城市建设管理区长专线转办通知书》将“宝华路斜坡徐志华诊所地下车库有黑点加工场的问题”转区工商分局和被告处理。次日，被告联合相关部门到该地下车库进行现场检查，发现原告的工人正在对广州市宝姿化妆品有限公司（以下简称“宝姿公司”）生产的铅汞净导出焕肤精华进行封膜包装，现场摆放有未标示生产日期、批号、有效期的化妆品，现场摆放有已喷码的化妆品，现场摆放有喷码机、条形码、纸盒包装材料等；《现场检查笔录》上有见证人、原告法定代表人刘文哲及员工刘文昊的签名确认。同日，被告制作（穗花）食药监化登保决[2012]120330号《证据先行登记保存决定书》，将涉案物品保存在广州市花都区新华街公益路14号。同时被告随机将采样上述物品送广州市花都区药品检验所检验，后该检验所于2012年5月14日出具《检验报告》，证明抽取的样品符合标准规定。
另查明，根据原告提供给被告的宝姿公司《产品生产计划单》、《成品出仓单》，以及《委托加工合同书》，原告委托宝姿公司生产化妆品，商标为“正蓉”，并要求“不喷码”。
2012年4月6日，被告以“涉嫌无证生产铅汞净导出焕肤精华等化妆品案”对原告的情况进行立案，并将此情况函复广州市花都区城市建设管理区长专线。2012年7月2日，被告对原告的委托代理人刘文昊进行调查，刘文昊表明原告没有取得《化妆品生产企业卫生许可证》，被告于2012年3月30日现场检查的化妆品等物品是从宝姿公司购进的，未标示生产日期、有效期和批号，尚未进行销售，存放在该地下车库；但其否认对化妆品进行封膜，现场发现的喷码机、条形码、纸盒包装材料等是提供给宝姿公司进行包装的，且喷码机有故障。2012年7月17日，被告发函委托广州市白云区食品药品监督管理局协查宝姿公司生产铅汞净导出焕肤精华等化妆品真伪，后者于2012年9月27日复函，表明原告确实委托宝姿公司生产铅汞净导出焕肤精华等化妆品，且皆无打码。
2012年11月5日，被告作出（穗花）食药监化罚先告[2012]120003号《行政处罚事先告知书》，认为原告涉嫌在未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的情况下，在花都区宝华路45号之一2层斜道（即徐志华诊所地下车库）用喷码机对抗衰平皱眼霜等进行喷码；对抗衰老生肌祛皱精华等进化贴条形码；对铅汞净导出焕肤精华等进行封膜包装，违反了《化妆品卫生监督条例》第五条第三款的规定，被告根据该条例第二十四条、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第二款、《关于食品药品监督管理机构履行保健品化妆品行政处罚职能的公告》的规定，拟对原告进行行政处罚如下：一、没收产品（81个品种共49668个单品化妆品，货值金额42142.09元）；二、没收生产工具及设备喷码机1台、包装机1台、封口机4台、胶水抢5支。同日，被告还做出（穗花）食药监化责改通[2012]120003号《责令改正通知书》，责令原告在未取得《化妆品生产企业许可证》的情况下，禁止进行喷码、包装等生产化妆品的行为。被告称同日电话告知原告前来签收文书，其法定代表人表示不前来处理，故该文书原告未签收。2012年11月9日，被告对原告作出（穗花）食药监化行罚[2012]120003号《行政处罚决定书》，决定：一、没收产品（81个品种共49668个单品化妆品，货值金额42142.09元）；二、没收生产工具及设备喷码机1台、包装机1台、封口机4台、胶水抢5支。被告于同日作出（穗花）食药监化没物[2012]120003号《没收物品凭证》。被告将上述文书于2012年11月15日在被告官方网站上进行公告送达。原告称2013年1月8日，原告之代理律师向被告面交一份《法律意见书》，1月15日，被告电话通知原告律师，让原告法定代理人去被告处签收《行政处罚决定书》，1月16日，原告法定代理人去到被告处，被告要求其在一些所谓的电话联系记录上签名确认，因为原告没有接到被告主动联系的电话，便不予签名，结果，原告没有拿到《行政处罚决定书》。被告则认为2013年1月16日，刘文昊前往被告处欲签收法律文书，鉴于没有法定代表人刘文哲的委托书，且刘文哲于2012年7月2日提供的《委托书》中被委托人刘文昊的授权范围不包括签收法律文书、委托期限至2012年8月30日。故刘文昊未有权限签收相关法律文书，被告告知其让法定代表人等来被告处签收相关法律文书。
原告认为其购进的物品尚未完成最后工序，还未成为“商品”，故并非“假冒、伪劣”，被告对上述物品进行证据保存没有依据，且9个月不进行处理，损害了原告的合法权益，故原告向法院提出行政诉讼。
原审法院认为，根据广东省人民政府粤府〔2004〕93号《关于食品药品监督管理机构履行保健品化妆品行政处罚职能的公告》，广东省将保健品、化妆品行政管理方面的行政处罚职能交由各级食品、药品监督管理机构行使。故本案被告广州市花都区食品药品监督管理局具有管理本区化妆品生产经营者的职权。
《行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”被告根据现场检查结果认为原告涉嫌无证生产化妆品，依据上述法律规定对原告作出《证据先行登记保存决定书》，将涉案物品作为证据保存并无不当。
被告在对证据进行先行登记保存后，应作出处理决定。被告根据2012年3月30日的现场检查结果以及事后的调查、检验等程序，认为原告的行为违反了《化妆品卫生监督条例》第五条第三款规定的“未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的单位，不得从事化妆品生产”，被告据此作出行政处罚决定符合法律规定。但被告作出的《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》、《没收物品凭证》、《责令改正通知书》等文书材料，没有严格按照法律规定的方式送达给原告，被告的行政行为存在瑕疵。
原告请求法院判令被告返还涉案物品，但原告违法进行化妆品生产的行为证据确凿，被告根据《化妆品卫生监督条例》第二十四条“未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业擅自生产化妆品的，责令该企业停产，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款”和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第二款“……不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品……”的规定，没收涉案物品并无不当，故对于原告的诉讼请求，应不予支持。综上，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十六条的规定，判决驳回原告广州谜底尚品贸易有限公司的全部诉讼请求。
上诉人广州谜底尚品贸易有限公司不服原审判决，上诉至本院称：一、被上诉人在行政执法过程中，程序上存在多处违法行为，是严重的不依法办事。首先，一审法院仅认定其送达法律文书行为的违法，是避重就轻的认定，是错误的。《中华人民共和国行政处罚法》第37条规定采取“登记保存”证据的方法，需要行政机关负责人的批准，而被上诉人没有经过批准。其次，被上诉人对上诉人所有的保存财产（产品及设备）进行没收，属于较重或严重的行政处罚。依据《行政处罚法》第38条的规定，须经过集体讨论。但被上诉人在进行处罚时没有经过讨论。再次，被上诉人没有告知上诉人有申辩和陈述的权利。《行政处罚法》第41条明确规定，不告知当事人权利的行政处罚无效。最后，被上诉人认为其是依法作出《行政处罚决定书》、《没收物品凭证》等，但由于没有依照法律规定的方法送达，也是违法的。基于被上诉人程序上的一系列违法行为，法院应该判决撤销或者部分撤销。一审法院却判决驳回上诉人的起诉，是错误的。二、在实体方面，被上诉人作出行政行为的法律依据是《行政处罚法》第37条。该条第二款，“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存……”。这一款很清楚的告诉我们，行政执法机关依据该条款所能做的工作是两项：“抽样取证”与“先行登记保存”，而被上诉人是扣押了上诉人所有的财产。被上诉人的执法行为没有法律依据。三、被上诉人认定上诉人有喷码、封口、包装行为，从而认定上诉人有生产行为，这是错误的。在错误的基础上所适用的法律法规是不恰当的，从而做出的行政行为也是错误的。实际上上诉人并没有对诉争所涉及产品进行喷码、包装。根据被告提供的证据“工人工作照片”，那是上诉人之工人在拆看产品，而不是封装产品。上诉人之喷码机与包装机都是坏的，不能工作。故该照片不能证明原告的工人在案发现场对化妆品进行封膜包装等。在证据方面，第一，被上诉人提供的2012年7月2日的“调查笔录”证明，上诉人之产品喷码、封口、包装都是由上诉人购买设备再由广州宝姿化妆品有限公司进行喷码、包装等。第二，被上诉人提供的“现场调查笔录”，上诉人当时签字是迫于被上诉人的压力不得不在上面签名，但注明的“不实”(“不”字谁也认不出是个什么字，但足够否定“属实”）。因而，被上诉人提供这些矛盾的证据，不能证实上诉人是在生产化妆品。四、基于被上诉人错误的误导，一审法院认定上诉人为未取得卫生许可证与生产许可证即生产化妆品的行为，从而认定被上诉人行政行为合法。原审判决不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第54条的有关规定，而是适用《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第56条的有关规定，驳回上诉人的诉讼请求，是错误的。综上，上诉人上诉请求：撤销原判，发回重审或由二审法院依法改判，支持上诉人一审的所有诉讼请求。
被上诉人广州市花都区食品药品监督管理局的答辩意见与一审答辩意见一致，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应证据支持，本院予以确认。
本院认为：第一，《行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”2012年3月30日，被上诉人根据现场检查结果认为上诉人涉嫌无证生产化妆品，依据上述法律规定对上诉人作出《证据先行登记保存决定书》，将涉案物品作为证据保存并无不当。上诉人主张被上诉人扣押其物品错误没有依据，本院不予支持。第二，《化妆品卫生监督条例》第五条规定：“对化妆品生产企业的卫生监督实行卫生许可证制度。《化妆品生产企业卫生许可证》由省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并颁发……未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的单位，不得从事化妆品生产。”第二十四条规定：“未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业擅自生产化妆品的，责令该企业停产，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款。”被上诉人根据2012年3月30日的现场检查结果以及事后的调查、检验等证据，认为上诉人无证生产化妆品的行为违反上述规定并据此作出涉案行政处罚决定亦无不当。上诉人主张其没有生产化妆品依据不足，本院不予支持。第三，因上诉人无证生产化妆品的行为证据确凿，被上诉人根据《化妆品卫生监督条例》第二十四条“未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业擅自生产化妆品的，责令该企业停产，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款”和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条第二款“……不按照法定条件、要求从事生产经营活动或者生产、销售不符合法定要求产品的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品……”的规定，没收涉案物品亦无不当，上诉人请求法院判令被上诉人返还涉案物品的主张，本院不予支持。
关于上诉人认为被上诉人作出涉案行政处罚决定程序违法的问题。虽然被上诉人作出《行政处罚事先告知书》、《行政处罚决定书》、《没收物品凭证》、《责令改正通知书》等文书材料未严格按照法律规定的方式送达上诉人，存在程序上的瑕疵，但根据《去电登记表》、《中国电信语音清单》、《行政处罚事先告知书》与《责令改正通知书》等证据的内容显示，上述文书的送达瑕疵主要是因上诉人自身原因所致，故对于上诉人的该项主张，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州谜底尚品贸易有限公司负担。
审判长 汪 毅
代理审判员 余秋白
代理审判员 瞿 栋
二Ｏ一三年十一月二十二日
书记员 严顺财
文件提供： 北大法宝
代理审判员 余秋白
代理审判员 瞿 栋
二Ｏ一三年十一月二十二日
书记员 严顺财
文件提供： 北大法宝