广东省高级人民法院民事判决书
(2009)粤高法审监民提字第85号

抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人)：陈卓玲。
委托代理人：莫满莲。
被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：广州最佳女主角美容美体有限公司。
法定代表人：林彩霞。
    陈卓玲因与广州最佳女主角美容美体有限公司（简称最佳女主角公司）返还产品和课程费用纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2005）穗中法民二终字第585号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2008年11月11日作出粤检民抗字[2008]280号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2008年12月18日作出（2008）粤高法立民抗字第243号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员姚莲、林??出庭。陈卓玲的委托代理人莫满莲到庭参加诉讼，最佳女主角公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
    2004年8月25日，一审原告陈卓玲起诉至东山区人民法院称，2003年6月至9月，由于相信被告最佳女主角公司的承诺，陈卓玲到被告处做减肥课程并服用被告提供的减肥产品，陆续向被告支付了32300元的减肥产品（保健品）和减肥课程费用。但在随后的减肥过程中，陈卓玲身体出现明显不适，同年9月被确诊为肾盂肾炎。经向有关人员咨询，始发现被告提供的减肥产品没有检验合格证，也没有依法标注生产日期。鉴于被告未按国家法律规定向陈卓玲提供合格产品及服务，请求依法判令被告退回原告交纳的费用32300元，并增加赔偿上述费用的一倍32300元。被告最佳女主角公司辩称，原告提出的第一项诉讼请求包括两部分，其中部分是购买保健食品的7000元，其余是上减肥课程费25300元，原告在被告处已做了18次的课程，且减肥也取得明显效果，体重已减轻了9.5公斤。即使没有达到保证书的目标也是因为原告的责任，一是原告没有按要求的时间做减肥课程，二是原告没有按要求配合饮食。被告已履行了合同约定，是原告自己想单方面解除合同。关于减肥保健食品，价值5000元的褐藻纤体保健品没有超过期限，价值2000元的1+2纤体胶囊是超期的，是原告要求被告的董事长折价卖给她的。在整个过程中，被告没有任何欺诈行为，不应加倍赔偿原告的费用，原告被确诊为肾病与其向被告购买的保健食品没有任何关系，被告只同意退还原告的保健产品货款7000元。
    东山区人民法院一审查明，2003年6月l6日，陈卓玲与最佳女主角公司约定，由最佳女主角公司为陈卓玲提供减肥服务课程，该课程是通过仪器按摩、推拿、挤、揉、压的方式来减肥。最佳女主角公司向陈卓玲出具了《效果保证书》，保证如期完成50次5个疗程，陈卓玲体重可减到105斤，但陈卓玲需配合少吃高脂肪，如体重仍无任何改善效果，可免费帮陈卓玲做到效果。在《效果保证书》的遵照要点中列明，1、必须在70天内完成50次疗程；2、每次疗程中，必须接受美疗师所安排的操作程序；3、在疗程进行中切勿服食或注射任何含荷尔蒙成分之药剂。陈卓玲于2003年6月l6日至2003年7月6日，先后向最佳女主角公司支付课程费20000元及购买价值8800元的减肥保健食品，其中藻纤体保健品(ASICER)6300元,1+2纤体胶囊(STAY—SLIM)2500元。1+2纤体胶囊(STAY—SLIM)是境外生产的，且是已过期产品。藻纤体保健品(ASICER)包装上标注的卫生许可证号为化妆品批号。陈卓玲从2003年6月17日开始至同年8月22日在最佳女主角公司做了18次减肥疗程。2003年9月，陈卓玲经医院诊断患急性肾盂肾炎。
    东山区人民法院一审认为，陈卓玲向最佳女主角公司购买的减肥产品，属于保健食品。根据《保健食品管理办法》的有关规定，具有保健功能的食品必须经国家卫生主管部门审查确认，对审查合格的保健食品发给《保健食品批准证书》。保健食品标签和说明书必须符合国家有关标准和要求，并标明保健食品批准文号。进口的保健食品应取得卫生部门发放的《进口保健食品批准证书》，并在包装上标注批准文号和卫生部门规定的保健食品标志。最佳女主角公司出售给陈卓玲的藻纤体保健品(ASICER)、1+2纤体胶囊（STAY-SLIM），没有标注保健食品批准文号和保健食品标志。最佳女主角公司向陈卓玲销售未经有关行政主管部门审查确认合格，并经批准可进口销售的保健食品是有过错的。判断最佳女主角公司推销保健食品的行为是否误导陈卓玲，应当采用一般标准，即以陈卓玲的识别能力为准。最佳女主角公司向陈卓玲推销的保健食品是否符合国家的有关规定，陈卓玲从上述保健产品的标签上应当知晓，因而不存在最佳女主角公司提供上述保健食品时，故意隐瞒真实情况，误导陈卓玲购买。陈卓玲向最佳女主角公司购买不符合国家有关规定的保健食品，其亦有不当之处。最佳女主角公司向陈卓玲推销上述保健食品虽有过错，但不构成对陈卓玲的欺诈，且陈卓玲也无证据证明使用上述保健食品与其所患的肾病有因果关系，造成了其他的损害。故对最佳女主角公司的过错行为，应根据其实际造成的后果，由最佳女主角公司承担相应的民事责任。最佳女主角公司应将陈卓玲购买上述保健食品的款项返还给陈卓玲。陈卓玲要求双倍返还的请求，一审法院不予支持。最佳女主角公司是为陈卓玲提供减肥服务，按《效果保证书》的约定，其承诺达到减肥效果的前提条件是陈卓玲必须在70天内完成50次疗程，并要求陈卓玲需配合少吃高脂肪，并未要求陈卓玲必须配合服用藻纤体保健品（ASICER)、1+2纤体胶囊(STAY—SLIM)，因此，最佳女主角公司为陈卓玲提供减肥服务能否达到减肥效果，并不在于陈卓玲是否服用了减肥保健食品。由此可见服用减肥保健食品不属最佳女主角公司提供的减肥疗程中的内容。最佳女主角公司销售的保健食品不符合有关规定，与最佳女主角公司提供的减肥服务是否能达到其所承诺的减肥效果并不相关。陈卓玲以此为由向最佳女主角公司提出双倍退回减肥课程费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，东山区人民法院作出（2004）东法民一初字第1411号民事判决：一、最佳女主角公司在判决发生法律效力之日起三日内，将陈卓玲购买保健食品的8800元返还给陈卓玲。逾期不返还，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行。二、驳回陈卓玲的其他诉讼请求。本案受理费2604元，由陈卓玲负担2249元，最佳女主角公司负担355元。
    陈卓玲不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉称，一、被上诉人提供的是减肥套餐服务，该服务名为减肥课程，实际为通过仪器按摩、推拿以及服食被上诉人提供的药物等一套内容，因此，本案纠纷不应将购买药物和减肥服务分成两部分。根据工商部门规定，推拿、按摩必须有专门的营业许可，美容美发是不能从事按摩、推拿的。被上诉人的经营范围没有按摩、推拿，未经工商、医疗部门许可，不具备推拿、按摩减肥的专业能力和知识，其提供的套餐服务，已经属于违法经营，构成欺诈，被上诉人应该按照《消费者权益保护法》规定，给予增加减肥服务费用一倍的赔偿。二、被上诉人提供的是过期、发霉变质的物品，根据《药物管理法》，被上诉人的行为属于销售假药，被上诉人应承担造成上诉人身体损害的法律责任。请求撤销一审判决，改判被上诉人退回减肥疗程费用32300元，增加一倍赔偿费32300元，并承担一、二审诉讼费。被上诉人最佳女主角公司答辩称，对一审查明事实没有异议，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人是美容美体公司，并不是美容美发公司，上诉人认为被上诉人没有经营范围不符合事实。
广州市中级人民法院二审确认了一审认定的事实。
    广州市中级人民法院二审认为，被上诉人为上诉人提供的是减肥服务，通过仪器按摩、推拿实现减肥的方式，与保健养生为目的的人工按摩推拿，存在目的和手段的区别，并且，减肥服务不以治病为目的，被上诉人因减肥服务提供的口服产品，依照《保健食品管理办法》的规定应当属于保健食品，因此，被上诉人因经营减肥服务进行的按摩、推拿以及销售保健食品，没有超越经营许可。上诉人认为被上诉人提供的减肥服务存在欺诈行为，依照民事诉讼证据的法律规定，应当提出证据证实被上诉人的服务内容不可能达到减肥的目的，亦即欺骗、误导了上诉人，但上诉人既不能证实其身患的疾病与减肥服务具有必然联系，也不能证实被上诉人推销时欺瞒生产厂商、期限等包装资料，因此，上诉人要求被上诉人承担提供服务及产品的欺诈责任，缺乏事实依据，二审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，广州市中级人民法院于2005年11月21日作出（2005）穗中法民二终字第585号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2604元，由上诉人陈卓玲负担。
    广东省人民检察院抗诉认为，广州市中级人民法院的终审判决适用法律错误。一、最佳女主角公司经营减肥服务进行的按摩、推拿以及销售保健食品超越经营范围，终审判决认定其未超出经营范围属于适用法律错误。最佳女主角公司在2003年期间的企业法人营业执照、企业注册基本资料证实其经营许可范围只是美容、健身、淋浴及提供美容咨询服务，其行业代码登记也只是理发及美容化妆业，并没有经有关部门批准经营通过仪器按摩、推拿方式进行减肥、美体服务和销售保健食品等项目，且最佳女主角公司也未能提供经营减肥服务及为减肥销售保健食品的经营许可证明材料。经检察机关向广州市工商行政管理局调查，广州市工商行政管理局穗工商法函[2007]657号复函明确了最佳女主角公司的经营范围不包括销售保健食品。由此可见，最佳女主角公司向陈卓玲提供减肥服务进行的按摩、推拿以及销售保健食品等项目，是超越经营许可，违法经营。因此，二审认定“被上诉人因经营减肥服务进行的按摩、推拿以及销售保健食品，没有超越经营许可”显属认定事实错误。二、最佳女主角公司向陈卓玲出售包装上标注的卫生许可证号为化妆品批号的藻纤体保健品(ASICER)与没有标注保健食品批准文号和保健食品标志的境外生产的，且已过期的1十2纤体胶囊(STAY－SLIM)已构成欺诈，足以认定。根据1989年9月26日国务院批准，1989年11月13日卫生部令第3号发布的《化妆品卫生监督条例》第二条的规定，化妆品是不能食用的，而最佳女主角公司出售给陈卓玲的藻纤体保健品(ASICER)的用法标识是服用，是用化妆品在充当食品或保健品出售，属欺诈。1995年10月30日公布的《食品卫生法》第九条规定，禁止生产经营下列食品，第九项为“超过保质期限的”。国家工商局1996年3月15日发布的《欺诈消费者行为处罚办法》第四条规定经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一，且不能证明自己确非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，应当承担欺诈消费者行为的法律责任。其中第一项规定为销售失效、变质商品的。经营者不能以产品包装上标有保质期和生产日期为理由来推卸自己的责任。因为，依上引《食品卫生法》的规定，超过保质期的食品是禁止经营的，这是禁止性强制规范，表明经营者负有不向消费者出售这种食品的法定义务，其应知销售的每种食品的最后期限。另一方面，经营者在出售食品中的注意义务要高于消费者，其将超过保质期内的食品不加任何说明和区别仍予以销售，即有利用消费群体普遍疏忽心理之主观故意心态，可起到使消费者误认为是仍在保质期内的食品的误导作用，这就足以构成欺诈。所以，经营者只要没有以特别说明的方式明示，而将超过保质期的食品按正常方式销售，就具有欺骗、误导消费者的性质，应承担欺诈的法律责任。根据《消费者权益保护法》第49条的规定，陈卓玲可以获得双倍赔偿。终审判决认定“上诉人要求被上诉人承担提供服务及产品的欺诈责任，缺乏事实依据，不予采纳”是错误的。三、终审判决未要求最佳女主角公司退还剩余的减肥服务疗程费有违公平原则。陈卓玲从2003年6月17日开始先后在最佳女主角公司做了18次减肥疗程，还有32次减肥疗程未完成，后陈卓玲出现身体不适，经医院诊断患急性肾盂肾炎。由于陈卓玲身患重病是自己不能预见的，且不以自己意志为转移。若待陈卓玲完全康复后再继续接受减肥疗程显然不切合实际，合同目的显然无法实现，应依情势变更原则作出处理，陈卓玲并无违约，不应承担民事责任。终审判决只审理了申诉人的患病是否由最佳女主角公司销售的伪劣减肥保健食品引起就驳回了陈卓玲要求返还减肥费用的诉讼请求，忽视了其身患重病不能继续接受减肥疗程的客观事实。根据公平责任原则和等价有偿原则，最佳女主角公司应退还剩余的32次减肥疗程费。终审判决对陈卓玲提出的退回减肥疗程费用的诉讼请求不予支持有失公正。
    本院再审过程中，陈卓玲称同意广东省人民检察院的抗诉意见，最佳女主角公司未提交答辩意见。
    对原二审判决查明的事实，本院再审予以确认。
    本院再审认为，关于最佳女主角公司经营减肥服务进行的按摩、推拿以及销售保健食品是否超越经营范围问题。最佳女主角公司经营减肥服务进行的按摩、推拿以及销售保健食品是否超越经营范围，与陈卓玲的诉讼请求是否可以得到法院的支持，二者之间没有必然关联。且经检察机关向广州市工商行政管理局调查，广州市工商行政管理局穗工商法函[2007]657号复函也只是明确最佳女主角公司的经营范围不包括销售保健食品，对最佳女主角公司经营减肥服务进行的按摩、推拿是否超越经营范围并未作出认定。因此，对最佳女主角公司经营减肥服务进行的按摩、推拿以及销售保健食品是否超越经营范围，本院不予审查。
    关于最佳女主角公司向陈卓玲出售涉案保健品是否构成欺诈的问题。陈卓玲未提出证据证实最佳女主角公司出售涉案保健品时故意隐瞒了批准文号、生产厂商、期限等包装资料，因此，原审判决认为最佳女主角公司向陈卓玲出售涉案保健品不构成欺诈并无不当。
    关于最佳女主角公司应否退还剩余的减肥服务疗程费的问题。陈卓玲因患急性肾盂肾炎，不能继续接受最佳女主角公司提供的减肥服务，根据民法的公平原则，双方当事人之间的减肥服务合同应予解除，最佳女主角公司应向陈卓玲退还剩余的32次减肥服务疗程费。因双方当事人在二审期间2005年3月22日的法庭调查中，均同意一次疗程是400元，故最佳女主角公司应退还陈卓玲剩余疗程费12800元（400元×32次=12800元）。
    综上所述，原二审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市中级人民法院（2005）穗中法民二终字第585号民事判决。
二、维持东山区人民法院（2004）东法民一初字第1411号民事判决第一项。
三、广州最佳女主角美容美体有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内，退还剩余的32次减肥服务疗程费12800元给陈卓玲。
四、驳回陈卓玲的其它诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共5208元，由广州最佳女主角美容美体有限公司负担1387元，陈卓玲负担3821元。
本判决为终审判决。

审　判　长　 张留顺
代理审判员　 谭　甄
代理审判员　 何曲伟
二○一○年四月二十二日
书　记　员　 吴晓华
　　　　　　 梁芷蕾