蚌埠市第二人民医院与杨钧立医疗损害赔偿纠纷上诉案
安徽省蚌埠市中级人民法院民事判决书
（2005）蚌民一终字第355号
上诉人（原审被告）蚌埠市第二人民医院（以下简称蚌埠二院），住所地：蚌埠市延安路302号。
法定代表人陈刚，该院党委书记（主持行政工作）。
委托代理人宋江屏，该院医务科科长。
委托代理人余小权，安徽华扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨钧立，男，1942年1月9日出生，回族，蚌埠市第二人民医院退休职工，住蚌埠市交通三巷老地委宿舍新5栋中单元6楼11号。
委托代理人秦琴英，1951年10月20日出生，汉族，蚌埠市第三十一中学教师，住址同上。（系被上诉人妻子）
委托代理人石昌年，安徽南山松律师事务所律师。
上诉人蚌埠二院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服蚌埠市龙子湖区人民法院（2005）龙民一初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蚌埠二院的委托代理人宋江屏、余小权，被上诉人杨钧立及其委托代理人石昌年、秦琴英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：杨钧立因身体右上腹疼痛加重3天，于2003年3月15日入住蚌埠二院胸外科诊治，诊断为胆囊炎、胆石症。当日蚌埠二院与杨钧立签订手术知情同意书，拟施手术：胆囊切除术，手术组医生：余浩、王玉生等人，2003年3月20日7：30分钟开始进行手术，8：30分钟手术结束，术者王玉生，术后诊断急性化脓性胆囊炎。2003年3月30日出院。2004年2月4日原告入住蚌医附院肝胆外科诊治，入院诊断胆总管结石、胆管炎，2004年2月10日进行手术，已施二次胆道探查，胆总管切开取石，“T”管外引流术，取石2枚，另一枚嵌顿于十二指肠乳头处后捣碎取出。2004年3月4日杨钧立出院。住院29天，花去医疗费15977.97元（扣除医保后，个人承担的部分）。此后，杨钧立向蚌埠二院提出蚌埠二院在给其治疗过程中存在有漏诊、漏查的过错，应承担其医疗费用。蚌埠二院科学技术委员会于2004年11月16日答复：关于杨钧立同志因“胆囊炎、胆石症”在我院住院时诊疗情况的讨论认为如下：1、结合患者病史，术前诊断：“胆囊炎、胆石症”是正确的，手术结果与术前诊断是吻合的，手术指征存在。2、因术前无黄疸等胆道症状，胆总管不扩张，术中进行胆总管手法探查，经探查无胆总管结石等异常征像。因此，无胆总管切开探查指征。3、第二次手术发现的结石考虑为再生结石。第二次手术与第一次手术无因果关系。4、该事件不属医疗事故。2004年12月24日杨钧立入住蚌医附院胃肠外科诊治，入院诊断：腹痛待查，不全性肠梗阻。出院诊断：粘连性肠梗阻。2004年12月30日出院，住院6天，花去医疗费1682.69元（扣除医保后，个人承担部分）。为此，杨钧立持其诉讼请求至法院要求处理。
原审法院认为，杨钧立认为蚌埠二院的医疗行为有过错，给其造成损害，本案应适用举证倒置制度，蚌埠二院没有完成举证义务，应承担举证不能的法律后果。因杨钧立请求的其第二次在蚌医附院的治疗是粘连性肠梗阻，与胆囊、胆总管没有必然的联系，不予支持。杨钧立主张的门诊费218.90元及门诊检查费，因未提供相关的病历来印证，故不予支持。杨钧立主张的精神损害，因没有证据证明蚌埠二院的行为给其造成精神上严重后果，故不予支持。
原审法院审理后判决：一、蚌埠二院于判决生效之日起十日内赔偿杨钧立医疗费15977.97元、住院伙食补助费290元，合计赔偿费用16267.97元；二、驳回杨钧立的其他诉讼请求。案件受理费826元，其他诉讼费165元，合计991元，由杨钧立负担210元，蚌埠二院负担781元。
宣判后，蚌埠二院不服，上诉至本院，其上诉理由为：1、一审时上诉人提出了进行医疗事故鉴定的申请，一审法院未委托鉴定却以杨钧立诉请针对的是医疗过错二院未要求就医疗过错进行鉴定为由，认为上诉人未完成举证责任，判决承担举证不能的后果，属程序违法。2、上诉人术前诊断是正确的，手术结果与诊断是吻合的，不存在漏诊、漏查的过错。被上诉人到蚌医附院手术发现的结石与蚌埠二院的手术行为没有因果关系。
经二审审理查明，双方对杨钧立在蚌埠二院及在蚌医附院医治的过程没有异议，本院予以确认。
上诉人上诉认为，一审法院没有明确向其告知需要变更鉴定申请，造成未能鉴定，因此一审程序违法。
经查，一审诉讼时，蚌埠二院提出进行医疗事故鉴定的书面申请，但杨钧立主张蚌埠二院的医疗行为系医疗过错，未主张系医疗事故，蚌埠二院申请的鉴定无法进行。针对蚌埠二院的书面申请，一审法院通过书面“通知”的形式，明确告知蚌埠二院杨钧立诉请认为蚌埠二院的医疗行为是医疗过错，未诉请医疗事故。并告知二院应就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
本院认为，该份“通知”明确分配了本案的举证责任，指导了蚌埠二院的举证方向，蚌埠二院在收到“通知”后，未提出新的鉴定申请，属放弃诉讼权利，应当承担举证不能的后果。综上，原审法院判决适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费991元，由蚌埠二院负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴立军
代理审判员 张凯
代理审判员 刘俊杰
二○○五年十二月二十二日
书记员 陈钢