法律与医学的纠缠：一例因输血感染丙肝案件的证据认知问题｜2007
周安平
【摘要】丙肝是一种经血液传播的传染性疾病。输血与感染两者是否存在因果关系必须由医院来承担举证责任。这是因为：第一，医院的行为涉及他人的生命与健康，因此，医生负有比其他行业更谨慎的义务。第二，医院的行为是一种技术行为，资料与信息均在医院的掌控中。因此，医院在无法证明血源合格的情况下，仅以另一被输血者未感染丙肝的事实，不足以推翻因果关系的推定。“医疗事故技术鉴定”也未排除两者的因果关系，且不符合法定的形式要件，所以医院应承担举证不能的法律后果。
【关键词】丙肝输血；因果关系；举证倒置；医疗事故鉴定【全文】 1995年，欧阳剑频（化名）因被人用刀刺伤造成出血，到某县医院住院治疗。医院给其输入了血液300毫升。2005年，欧阳剑频在单位体检中发现患有丙型病毒性肝炎。欧阳剑频认为其感染丙肝系医院输血造成，遂将医院诉诸法院，要求医院赔偿其治疗费及精神损失费。两审法院经审理后认为，被告医院在给原告欧阳剑频输血时，违反了卫生部《采供血机构和血液管理办法》，未尽相应义务，不能确保其血液合格，故被告对原告感染的丙肝应承担全部责任。原告因染上丙肝，在精神上遭受损害，被告应当赔偿原告精神损害抚慰金，应予适当赔偿，遂判决医院赔偿医疗费和精神损失费共计9万余元。
本案在诉讼中争议的最大焦点在于诉讼证据的认知。本人作为患者欧阳剑频的代理人参与了该案的一审和二审程序的全部过程，在庭审中针对输血感染丙肝举证的特殊性就其证据认知问题作了充分阐述，此发表之，以供同类案件参考。
一、因果关系
丙肝是一种经血液传播的传染性疾病。丙肝感染与输血行为两者之间存在高度的因果关系，其概率高达70%以上。正因为这样一种高度的因果关系，卫生部才三令五申，要求对输血行为进行强制性地做丙肝、乙肝等传染性疾病的检测，以截断这一血液的传播途径。
被告医院认为，原告并没有提供直接证据以证明其感染丙肝与在1995年住院手术输血存在直接的因果关系，且原告从输血至诉讼已有10年之久，期间存在其他感染丙肝的途径。因此，原告欧阳剑频的感染与医院的输血行为并不能确定有因果关系。而原告坚持认为，如果被告不能证明因果关系，那么就存在因果关系。事实上，原被告的关于该案因果关系的争论其实是科学（医学）与法律的争论。科学探寻的是事实（病因）的真相，法律则是在真相无法确定时提供一种技术认定。从科学的角度上讲，其他感染的途径尽管概率小，也是有可能的；而因为各个人的体质的不同，别人不感染也并不能证明自己也不感染。因此，仅从科学的的角度看，输血与丙肝感染的因果关系永远只是一种或然性，而非必然性。但是，从法律的角度上讲，法律则不能听任其或然性，它必须在可能性中寻求司法的确定性。司法确定的是“法律事实”，而不是“客观事实”。这种在两可状态中寻求确定性的法律技术就是“推定”。只要这种推定的技术获得了法律的支持就具有法律效力，尽管在科学上看来并不具有绝对的事实上的说服力。因此，在科学是“说不清楚”的问题就在法律上置换为“由谁来说清楚”的责任分配的问题。
丙肝是一种慢性疾病，平时仅表现为感冒症状，非经抗HCV检测不能发现，它在时间的过程中慢慢侵蚀和消耗人的精力和生命。也正因为丙肝病毒很难发现，危害才十分严重。从科学上讲，间隔的时间即使是2年，甚至是1年，也是不能排除其他可能传播途径的，从而在科学上不能确定事实上的因果关系。因此，时间长短并非是本案所应关注的事实，只要没有超过诉讼时效，时间就不具有法律意义。法律职业人需要关注的不是事实上的因果关系，而是法律上的因果关系。这种法律上的因果关系在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项中得到了清晰的规定。即：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
这种举证责任倒置之所以必须，是因为：第一，医院的行为涉及他人的生命与健康，因此，医生负有比其他行业更谨慎的义务。医院提供的是人的血液，关系到患者的生命，即是是卖肉的也必须提供你所卖的猪肉是健康的证明，何况是人的血液！第二，医院的行为是一种技术行为，相对于患者处于优势，掌握了所有的资料与信息，双方信息严重不对称。因此，如果要弄清事实，就要求医院方将自己掌握的资料提供给法庭。比如最直接的是提供血液合格的证明或者是提供该供血员。如果医院不提供这些资料，其可能性只能是：一、要么医院根本就不能提供这些材料，也就是说当初就根本没有这些资料；二、要么是该供血者已经患有肝癌甚至死亡。《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，“说清楚”是医院的义务，“说不清楚”恰恰是医院必须承担责任的理由。
二、另一个受血者
审理中，被告没有出示证明其供血者血液化验合格的直接证据，但提出了另一份间接证据，即：同样接受过“邹在珠”血液的另一受血者的丙肝检测阴性的报告。被告据此认为另一受血者的抗ＨＣＶ阴性，表明供血员抗ＨＣＶ也是阴性，从而认为告所患疾病不是由供血员所传染。笔者认为该证据的证明力并不充分，其理由是：
第一，两个“邹在珠”是否是同一个人不能确认？两个“邹在珠”除了姓名相同外，并不存在其他相同信息。名字只是一种符号，不同的人可以有相同的名字，因此，如果要确定一个人的身份就必须还有其他相关信息以支持。由于每一个人只有一个身份证号码，因而身份证号码的识别效力最具有法律意义。既然供血员是由被告指定，被告也就当然拥有其身份证号码、以及性别、通讯地址等信息。被告持有或者掌握了该证据又不提供，只能说明原供血员的真正出现不利于被告。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，就可以推定原告的主张是成立的。
第二，三份关于“邹在珠”的血交叉报告的记录人为均为“冯”，“冯”什么并不清楚，该报告缺乏完整的签名。由于记录人“冯”无法确定，因而由谁来对这份证据的真实性负责也就无法确定。
第三，根据卫生部1993年制定并实施的《供血者健康检查标准》，供全血必须间隔3个月，但两个受血者的血交叉报告“邹在珠”在25天内连续输了3次血，这不太符合常理。除非医院承认“邹在珠”不要命并且自己严重违规。因此，医院如果不能提供同两个“邹在珠”是一个人的证据，那么“邹在珠”就极有可能是记录人“冯”为规避管理而胡编的符号而已。
第四，即便是被告能够证明两个代号为“邹在珠”的人是同一人，被告提供的另一受血者的抗ＨＣＶ阴性报告也只是一份间接证据。间接证据必须是一个系列，并相互印证，而且必须完全排除其他的可能，以构成一个证据链。单独的间接证据并不能有效证明本案被告所提出的主张。在本案中，“邹在珠”的真正出现或者其当初抗ＨＣＶ和HCV ＲＮＡ的检测报告才是本案的直接证据。被告能够提供强效力的直接证据却不提供，则可以作出证据不利于被告的推定。
第五，这一间接证据所主张的内容在逻辑上也是不能成立的。本案中另一受血者现在没有感染丙肝并不能证明其当初没有感染，更不能证明其他人也就一定不感染。本案原告周剑斌经过一段时间治疗，也呈阴性，这一事实本身就说明，另一受血者今天的阴性并不能证明其昨天就是阴性；即使是另一受血者当初是阴性，因为各人免疫力的不同，也根本无法证明本案原告当初在输血后也必须是阴性。从科学上讲，接触传染病毒只是具有传染风险，并不就一定能致病。即使是非典，不同的人因为体质的不同，也会有不同的结果。一个人是否会被传染，除了病毒性因素以外，自身的免疫力以及其他外在因素是十分重要的。
第六，上述推断也获得了医学专家和医学资料的支持。原告方提供的两份医学专家的意见均认为，HCV感染后，有部分自限性感染的人在6个月内能自发清除病毒辣，且年龄越小，清除的概率越高。而且，即使携带病毒，也有少数感染者不产生抗HCV的抗体。发表在《肝脏》杂志上的医学论文《丙型肝炎病毒感染的自然史》一文中也印证了医学专家的意见。文章写道：“丙型肝炎病毒（HCV）感染后可以引起宿主不同的反应，疾病进程快慢不一，结果悬殊。可以急性感染后病毒被清除，很快恢复。”文章认为，宿主因素对HCV感染自然史的影响大于病毒因素，其中感染时的年龄居第一，20岁以下，其HCV感染慢性化率只有30%，年龄较小的自然清除率高于年龄较高的。2004年3月在卫生部和中华医学会的支持下，中华医学会肝病分会、中华医学会传染病与寄生虫病学分会联合制定了《丙型肝炎防治指南》，这是最有权威性，最有说服力的医学资料。该指南认为约有10%的患者感染HCV后，病毒血症在6个月内可清除，40岁以下人群及女性感染自发清除病毒率较高。并且认为也有数感染者不产生抗HCV。该指南与前面所引用的医学论文以及原告方提供的2份医学专家意见完全一致。被告所提供的另一受血者当初接受血液时只有6岁，因此，在医学上，其现在的HCV抗体阴性的检测报告根本就不能去推断供血者的抗HCV当初也呈阴性。
三、医疗事故鉴定
本案二审开庭前应被告医院方的申请，二审法院委托市医学会进行“司法技术鉴定”，为此，医学组织专家作出了“医疗事故技术鉴定”，认为：输血不是感染丙肝的唯一原因；医院的输血行为没有过错。关于该鉴定书的证明效力，从证据认知的角度看，笔者认为存在以下问题：
1、鉴定超越了法院委托的鉴定范围
法院委托鉴定的是“司法技术鉴定”，其技术性也就是两者是否存在因果关系，但是，鉴定却在受理通知中偷换成“医疗事故技术鉴定”。我们知道，医疗侵权有医疗事故所导致的人身损害赔偿的侵权，也有非医疗事故导致的人身损害赔偿的侵权。法院是根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知（法[2003]20号）以及《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》来委托鉴定的，并没有委托鉴定“医疗事故”。但是，该鉴定却越俎代疱地作出医院没有过错的结论。鉴定人鉴定的只是技术性问题，而不是行为是否违法的问题。后者是法官的职业行为。特别是，应医院方的申请，医学会出具的书面答复竟然断言“即使医院有过错，也不应承担责任”。医学会竟然充当起了法院，医学专家俨然成了法官！
2、鉴定书的内容没有说服力
该鉴定的依据是什么，使用了什么科学手段？鉴定中并没有提到。其鉴定中没有经过分析的记录，而是直接下了结论，只是将结论内容的项目表述为“分析”而已。这到底是分析，还是结论？如果是分析，其是如何分析的，依据什么法律法规，依据什么医学资料和权威文献？依据什么证明方法和实验数据？其逻辑推理又是如何环环相扣？该鉴定有结论却没有前提，有结论却没有论证，是不是说提供血液来历不明或者不合格的是还有法律依据？或者说，医院提供不合格的血液或来历不明的血液，法律本来就要求医院这样做？
3、鉴定本身其实从反面肯定了因果关系的存在。
该鉴定认为输血不是感染丙肝的唯一原因，这也就表明输血与感染人有一定的因果关系，虽然不能直接断定，但也不能排除。医学会的鉴定至多是“可能不存在因果关系”，这并不能等值为“必然不存在因果关系”。而这恰恰是医院必须举证来证明的，其证明的要求必须是“充分的”而不是“可能的”。也就是说，应医院要求而作出的鉴定结论并没有推翻法律上的推定的因果关系，或者说医学会并没有帮助医院尽到充分的举证责任。
4、鉴定书的形式要件不符合规定。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。由于法院委托的并不是医疗事故鉴定，而是司法鉴定，因此，该鉴定的形式要件也就必须符合上述规定。但是，鉴定书却没有上述第（三）、（六）、（七）项内容。特别是没有鉴定人的签名。并且，应对方申请，鉴定人出具的书面答复也仍然没有鉴定人的签名。鉴定人是以自己的专业知识作出鉴定，因而必须具备鉴定人资格。没有鉴定人的签名表明这份鉴定是何人作出，该鉴定人是不是具有鉴定资格无从得知，或者说没有人敢对这份证据的真实性承担法律责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第15条同样规定“鉴定人应当依法履行出庭接受质询的义务。”由于无人对这份鉴定负责，原告要求鉴定人到庭质证的请求也就不能实现。
因此，这份鉴定无论从内容上、依据上，还是形式上都是问题百出，不能作为诉讼证据。
上述分析表明，被告医院方的过错行为十分明显：1、医院在95年从事采供血行为时没有取得卫生行政部门的《采供血许可证》。 2、医院提供的供血员没有《供血证》，也没有供血者的档案资料。 3、医院对供血者没有进行过健康检查，医院对抽取的血液也没有进行任何化验。 4、医院不能提供供血者的真实身份。最终，两审法院基本上认可了上述关于证据认知的论证的观点，确认了被告医院方的过错行为，并最终作出了支持原告欧阳剑频的诉讼请求的判决。