法医对医疗纠纷鉴定的合法性问题|2008
庹明生 2008－1－9
本案为既进行医疗事故技术鉴定又进行法医医疗过错鉴定的案例
患者姬某因慢性胆囊炎、胆结石入住某医院手术治疗，术后出现胆漏、腹腔感染、肠瘘、多脏器功能不全等并发症，为此治疗了一年多时间，苦不堪言，为追究医方的赔偿责任，姬某将医方诉至法院。
法院受理后，委托某区医学会进行医疗事故技术鉴定。某区医学会鉴定分析意见为：1、患者术前检查，慢性胆囊炎、胆囊多发性结石，有手术指征。2、因患者术前检查有肌酐升高、慢性肾功能不全，故首选腹腔镜胆囊切除，选择恰当。3、术中发现患者有Mirrizzi综合症，改为开腹，并请上级医院教授会诊、手术，为正确选择。4、术后发生胆漏，腹腔感染，肠瘘、多脏器功能不全，均为首次术后并发症，后经院方全力抢救，多方邀请市内多位专家、教授会诊，最后达一年之久，最终出院。结论为不构成医疗事故。
区级医学会鉴定结论出来后，作为原告方的患者表示不服，认为医学会组织的鉴定专家与被告属于同行，难免“医医相护”，不能保证鉴定的客观公正性，且其选择的是人身损害侵权之诉，遂向法院申请要求进行法医鉴定。法院于是委托某法医鉴定机构再次鉴定。
法医鉴定分析意见：1、被鉴定人患慢性胆囊炎、胆结石诊断明确，有手术指征（开腹或者腹腔镜手术）。2、院方对患者治疗过程中存在以下过错：胆囊切除时损伤胆总管；胆漏形成后伴发腹腔感染、脓肿形成，处理不力，导致肠瘘等一系列并发症。3、被鉴定人术前已有肾功能不全，根据现有资料，无证据提示目前肾功能与医疗过错有直接结果关系。
法医鉴定结果出来后，被告认为法医鉴定程序不合法，原告对区级医学会鉴定结论不服，应按照国务院颁布的《医疗事故处理条例》规定，向上级鉴定机构申请重新鉴定，不应由其他司法鉴定机构再行鉴定，故对此鉴定不予认可。
法院经审理后认为，区级医学会鉴定确定本医疗纠纷不构成医疗事故，显然本案已经超出了作为处理医疗事故特别规定的《医疗事故处理条例》的范围，且原告在本案中正是以人身损害赔偿为请求权基础要求被告赔偿的，若符合侵害人身损害的构成要件，应当适用《民法通则》的规定处理。原、被告系医患关系，被告作为医疗机构，在医疗活动过程中相当于患者属专业一方，除应当严格遵守诊疗护理规范、常规外，还应尽到对患者生命健康高度重视和谨慎之注意义务，应避免过失致人损害。现法医鉴定机构鉴定确定被告存有过错，且与原告肠瘘等损害后果有因果关系，根据人身损害侵权的构成要件，被告应对此承担民事责任。鉴于区级医学会的鉴定及法医鉴定都明确了原告患慢性胆囊炎、胆结石，有手术指征，其身体健康在一定程度上已经受到自身疾病状况的威胁，若不客观地考虑原告的原有疾病状况对其人身损害的影响，而要求被告对其损害后果承担全部责任，对于医疗机构而言无疑是加重医务人员执业风险及负担，也有悖于法律规定的公平原则的，故本院确定此费用由被告承担70%的赔偿责任。
律师点评：
法医鉴定机构对医疗纠纷进行鉴定是否合法
在本案中法院分别委托了医学会和法医鉴定机构对本案进行了鉴定，虽然被告对法医鉴定机构的合法性提出了质疑，但法院最终还是采信了法医鉴定机构的鉴定结论。在医疗纠纷审判实践中，法医鉴定机构因为其更具有中立性而深受患者方的青睐，但其合法性却是一直是备受争议的问题。
在《医疗事故处理条例》出台后，最高人民法院发布了《关于参照《条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》（法[2003]20号）。根据该通知第二条规定，法院对因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷可以委托医学会以外的鉴定机构进行鉴定。这就是所谓的医疗纠纷案件鉴定的“二元论”，是法院认为法医对医疗纠纷进行鉴定合法的主要依据之一。
在全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（2005年10月1日起正式施行）出台后，有人医学会组织的医疗事故技术鉴定在民事诉讼中不具有适法性，应该被司法鉴定所替代。但仔细研读该《决定》，得出的结论应该相反，即法医鉴定机构对医疗纠纷进行鉴定是不合法的。理由是：《决定》第十七条阐明，法医类鉴定包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定，而其中与医疗纠纷鉴定有关的只是法医病理鉴定和法医临床鉴定。法医病理鉴定，主要内容有死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。法医临床鉴定是活体损伤鉴定，主要包括人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定等。而医疗纠纷争议中最为关键的“诊疗行为的过失及“过失与损害后果之间的因果关系”这两个问题，正是法医病理鉴定和法医临床鉴定无权涉及的内容。因此，法医类司法鉴定人员就“诊疗行为的过失“及”过失与损害后果之间的因果关系“这两个问题进行认定、评价甚至鉴别，这应属于一种没有权力来源的越俎代庖行为，违反了民事诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”的原则，鉴定结果自然因不合法而无效。上述观点得到了全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》的印证。该意见认为，“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定，涉及的尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”这与现行医疗事故技术鉴定的有关规定完全一致。
由于最高院法[2003]20号通知的存在，医疗纠纷民事诉讼中鉴定的二元论问题还会继续存在，医疗纠纷法医鉴定有其存在的空间。但在有些地方，医疗纠纷鉴定交由医学会组织进行已经成为主流观点并在司法实践中得到很好贯彻实施。比如在上海地区，上海市高级人民法院就出台规定，医疗纠纷鉴定不能交由医学会以外的鉴定机构进行鉴定。这样的规定在一定程度上解决了医疗纠纷民事诉讼中鉴定问题的混乱状态。