试析法官对医疗事故鉴定结论的自由评估｜2008
在大陆法系国家，法官向来以自由心证裁判证据，其对鉴定结论的粗线条立法就与自由心证的证据裁判制度有关。但完全将对鉴定结论的裁判权委之于法官的心证，则很有可能出现法官过度信任鉴定结论的问题。另一方面，当法官面对一些涉及其经验领域外的证据鉴定结论时，将无从判断。鉴于此，大陆法系各国的学者基本主张应将传统的无约束的自由心证转换为现代的有约束的自由心证。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第六十四条第一次对自由心证进行了规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”
在我国医疗事故民事侵权案件中，医患双方当事人依法举证的病历及影像资料、病理切片、医学书籍及文献、医疗事故鉴定结论等都属于诉讼中的证据，是法官审理案件中自由评估的对象。医疗事故鉴定结论是特殊类型的证据，它是依法由医学会组织有资质的医学鉴定专家对相关医学材料进行审查并经过医学检验，根据医学法律法规及诊疗护理规范，利用自身的医学知识、经验、技能对医务人员在医疗过程中是否存在医疗过失、是否存在医疗损害后果以及医疗过失与后果之间的因果关系进行分析、推理、判定，并综合判断是否构成医疗事故以及医疗事故等级或伤残等级而形成的技术鉴定结论。因此，在医疗事故侵权案件中，医疗事故鉴定结论是法官查明案件事实、分清责任是非的一项关键证据，是法官在审理案件中进行自由评估的重要对象。
一、自由评估的对象与内容
在现代诉讼体制中，对证据证明力的判断，虽然已经从法定证据制度僵化详尽的规定转向委诸法官的自由判断，但是法官的判断并非随心所欲的主观臆想，其对案件事实的判断必须依据对证据价值的综合考量，必须先有证据，才有证据价值的判断。证据是法官自由评估的对象，而法官对证据进行评估时，并不是任何证据都可以用来作为法官评估的对象，证据的证据能力约束着法官对证据的评估，缺乏证据能力的证据是不能成为法官评估的对象的。在医疗事故侵权案件中，无论是当事人举证的还是人民法院依当事人申请委托而取得的医疗事故鉴定结论，只要其依据《医疗事故处理条例》（下称《条例》）、《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定的鉴定程序进行的，就应具备了形式上的合法性，属于有证据能力的鉴定结论，故在案件中可以成为法官自由评估的对象。
法官在对证据进行自由评估，主要是对证据的证明力进行审判判断，一般考量两方面的内容。首先是证据的真实性，其次是证据的关联性。在证据本身真实的前提下，法官根据证据与待证案件事实的关系的紧密程度和证据本身的特征来综合判断证据对于发现真实的价值，这是法官自由评估的核心内容。医疗事故鉴定结论在医疗事故侵权案件中与待证侵权事实的认定有着特殊的联系。按照《条例》第三十一条规定，医疗事故鉴定书应当认定：医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；医疗事故等级或伤残等级等。医疗事故鉴定结论是对医疗事故等级的鉴定意见，确定医疗事故等级必须具备三要件：医疗过失行为、医疗损害的因果关系、医疗过失行为所致的人身损害程度。而医疗事故侵权责任事实的认定三要件是：医疗过失、医疗损害和因果关系，三个要件都是涉及医学科学的技术性专门问题，需要借助鉴定结论的专业判断。两者在构成要件上的相同决定了医疗事故鉴定结论与案件中待证的医疗侵权事实有着密切的关联性以及特殊的证明力。医疗事故鉴定结论的内容实际上决定了案件的待证事实，或者说已对待证事实作出了医学专业上的判断。因此在司法审判中常会出现一种单纯依赖鉴定结论而不对其真实性、关联性作法律层面的分析，不对其证明力进行审查判断，以医疗事故鉴定结论代替法官的自由评估的情形。笔者认为医疗事故鉴定结论属于专家认识，是在医疗专业技术层面上对医疗行为是否合范的专家认识，其在法律上地位属于法定证据的一种形式，因此法官必须运用民法侵权理论，结合案件其他证据材料对鉴定结论的证明力进行法律上的分析评估，从而进一步认定事实。
二、自由评估的前提
《证据规定》第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”此条明确了我国民事案件中，供法官自由评估的证据材料须是经当事人质辩的证据材料。法官对证据材料进行自由评估，应以质证过程为前提和条件。质证过程是从当事人角度讲的，从法官角度而言，质证过程是法官处于中立地位，接受对证据材料质辩的信息，是其自由评估的初步评判或前提准备。医疗事故鉴定结论是专家鉴定组从医学科学的专业角度对医疗损害侵权责任的三个构成要件进行客观合理的分析判断而得出的具有综合性的技术意见，在庭审中仅凭当事人的对之质辩难以给法官的自由评估提供“内心确信”的信息。且鉴定结论是一种言词证据，需由鉴定人出庭接受当事人的质询。因此对医疗事故鉴定结论的质证过程主要是当事人对鉴定人的质询过程。虽然《证据规定》规范了鉴定人出庭制度，但在我国现实条件下，鉴定人拒不出庭的情形屡见不鲜。医疗事故鉴定结论在庭审的质证过程中，鉴定人几乎没有出庭的先例。这主要是因为医疗事故鉴定是由行政法规规范的，“鉴定的行政色彩”在其进入司法诉讼程序中仍未完全退化，且医疗事故的专家组鉴定制度使得鉴定人的自然属性不能得以明确，因此鉴定人难以出庭很显然会成为必然。笔者认为法官对于案件中的医疗事故鉴定结论的自由评估、分析判断首先要以庭审中对之质辩为前提。根据专家组鉴定制度的特点，专家组组长是集体讨论制度的负责人，理应代表鉴定组的全体成员出庭对医疗事故鉴定结论的鉴定过程，鉴定依据，检查方法及分析推理的思路进行阐述，并接受当事人的质询。另外根据《证据规定》，当事人可向人民法院申请具备医疗专业知识的专家辅助人协助其完成对鉴定人法庭询问。这样的质证过程将为法官对鉴定结论的自由评估，增强内心确信提供充足的准备。
三、自由评估的依据
《证据规定》第六十四条明确赋予法官对证据有无证明力和证明力大小享有独立评估的权力，并且规定应当“运用逻辑推理和日常生活经验”。所谓逻辑推理是指人们运用逻辑的方式，从一个或几个已知的判断前提得出另一个未知的判断结论的思维活动。从审判的角度而言，其是法官在解决事实认定过程中，适用法律规范、确认案件事实以及为作出具有说服力的裁判结论所进行的合乎逻辑与情理的思维活动。日常生活经验是属于一般的经验法则，指人们在日常生活以及司法实践中，通过长期的经验积累所感知的关于事物发展趋势或事物之间稳定联系的一种规律性认识。在医疗事故民事侵权案件中，医疗事故鉴定结论是一种证明力较强的证据，其结论主要内容从医疗技术角度对医疗侵权的事实作出的专业判断，此时法官仅仅借助一般的经验法则，依据法律上的逻辑推理，显然不足以对鉴定结论的客观性与关联性作出充满自信的评估。笔者认为，法官对于医疗事故鉴定结论的自由评估还需要了解相关医疗专业知识，医疗行为的一般规律，积累经验，建立对专业鉴定结论自由评估的特别经验法则。特别经验法则可以归纳为如下四个原则：第一，最佳理论、技术原则。对整个医疗过程中诊疗护理行为的判断，必须以那些已经成熟并广泛运用于临床的医疗理论和技术为基础和依据。第二，医疗地域性原则。我国地域辽阔，经济发达地区与偏远地区的医疗水平存在较大的差别，综合性医院与小医院的医疗水准也相差很大。在认定医疗行为过失时必须考虑地域性因素对医务人员的诊疗护理行为所产生的影响。第三，医疗紧急性原则。医疗上的紧急情形主要有时间上的紧急性和事项上的紧急性。判定医务人员的医疗行为应区分在紧急状态下的医疗注意程度和一般情况下的注意程度。存在紧急性因素的医疗行为，医疗规范对医务人员在注意程度上的要求通常低于一般的医疗情形。第四，医疗的专门性原则。现实中医疗状况是技术日趋高度专门化，事实上难以找到一个各门类医疗技术可统一适用的标准，所以在判断医疗过失时必须考虑医疗专门化的因素，对某一专科的疾病的治疗，专科医务人员的医疗注意程度要高于一般的医务人员。
四、结语
法官在对医疗事故鉴定结论进行自由评估时，首先要遵循法定的证据规则，根据关联性规则、排除规则确认其是否为适格之证据，是否具备证据能力；根据最佳证据规则确立判断证明力标准，即鉴定结论优势证明力，为判断证据提供导向。其次，法官对医疗事故鉴定结论进行自由评估，应通过“当事人质询制度”、“鉴定人出庭制度”、“专家辅助人制度”组成制度体系，对鉴定结论进行质证，并从形式的质证过程中接受鉴定结论中所反映出的证明力的信息，并对该证明力形成内心确信。再者，法官对医疗事故鉴定结论这种专业性极强、复杂程度很高的技术证据进行自由评估时，仅仅遵循逻辑推理以及日常生活经验的原则，是难以对其证明力形成确定心证的，因此法官还应依据一些特别经验法则：最佳理论、技术原则；医疗地域性原则；医疗紧急性原则；医疗的专门性原则，对医疗事故鉴定结论的证明力进行判断分析。
（作者单位：南京市中级人民法院）