吴某不申请医疗鉴定，法院驳回其医疗赔偿请求
基本案情
2010年7月26日，吴某因胎停育到某医院处欲进行人工流产手术，并办理住院手续。当日，某医院对吴某进行了人工流产负压吸引术。该次手术未成功。2010年7月29日，某医院对吴某进行第二次手术，手术成功。第二次为吴某进行手术的李某医生尚未在某医院处注册。吴某认为某医院的妇产科主任李某并不是某医院处的注册医生，在某医院处不具备行医资格；某医院的两次手术术前考虑不周，准备不充分，未认真研究病历且未采用B超设备进行手术，导致第一次手术失败，第二次手术时间过长，对其身体造成极大损害，增加了并发症的概率，对日后患宫腔炎、不孕症等都有影响，医院应当承担医疗赔偿责任，故诉讼至法院。
诉讼中，经法院询问及释明，吴某表示不申请对某医院的医疗行为进行司法鉴定。
某医院辩称：该院对吴某的诊疗行为符合医学诊疗规范，没有过错。之所以进行两次手术，是因为吴某自身的特殊身体情况导致的。人流手术是一般的常规手术，但由于吴某双子宫畸形的特殊情况，手术难度加大。第一次手术的医生在手术没有能成功的情况下，为了保障病人的安全，及时终止了第一次手术。第二次手术是在B超监控下，由妇科主任医生进行的，并且第二次手术成功了。术前的检查虽然可以发现双子宫畸形，但畸形的程度和情况，只有在手术中才能发现。在手术前，某医院告知了吴某有关子宫肌瘤手术的风险。本案发生在《侵权责任法》实施之后，吴某认为某医院存在医疗过错，应当申请专业的医疗过错鉴定。综上，某医院认为对吴某的医疗行为不存在过错，故不同意吴某的诉讼请求。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。医疗损害赔偿纠纷案件中，患者一方认为医疗机构有医疗过错，以及医疗行为与损害后果之间存在因果关系，应当由患者一方承担相应的举证责任。本案应当由吴某举证证明某医院的医疗行为存在过错，及其损害后果与某医院的医疗行为之间存在因果关系。关于吴某主张的第二次手术医生在某医院处未注册的问题，吴某未举证证明该事实导致吴某有损害，故该事实不能证明某医院有过错。关于吴某主张的第一次手术未成功、改变手术方案未进行告知的问题，一审法院认为，手术未成功，医院根据手术具体情况中止手术，是医生根据医疗常规作出的处理。吴某对此未申请医疗过错鉴定，应当承担举证不能的不利后果。故吴某要求某医院赔偿相关损失及精神损害抚慰金的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回吴某的全部诉讼请求。
庹博士评析
本案是典型的举证责任分配决定整个案件处理结果的案件。关于举证责任，《侵权责任法》第6条明确了过错责任的归责原则。而在《侵权责任法》第七章医疗损害责任中，虽规定了医疗损害的归责原则同样为过错原则，但并未明确规定医患双方谁应当对医疗机构的过错负举证责任，只是在第58条中规定了三种过错推定原则。对于举证责任分配，实务界的看法并不一致。
目前实务界的观点大致有三：（1）根据《侵权责任法》第七章规定，医疗损害赔偿纠纷案件要实行“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，除《侵权责任法》第58条规定的三种过错推定情形以外，均由患者承担举证责任；（2）医疗损害赔偿纠纷案件，应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（8）项规定适用举证倒置规则；（3）《侵权责任法》第54条明确规定了医疗损害责任适用过错原则，并未规定因果关系的问题，因此举证责任应当分配为患者对医疗机构的过错这一要件承担举证责任，而医疗机构应对不存在损害因果关系承担举证责任。
本案法院似乎是采用的第一种观点。
笔者认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是为了统一审判实务中关于证据的使用和认定的标准。虽然该规定第4条第2款规定：“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。”但《侵权责任法》中实际并未对过错和因果关系的举证责任进行规定，且该规定仍然有效，故《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（8）项规定适用举证倒置规则，仍然有效。
举证证明医疗有无过错及因果关系责任应当在于医方。
笔者认为：患方除应当举证证明与医方的医疗关系、医疗损害后果外，患方仍然有“初步举证证明医方医疗行为存在过错”的义务，即证明“如无医疗行为，损害不致发生”的情形，防止患方的不当诉讼的可能。