1．上诉人（原审附带民事诉讼原告人）的上诉理由及诉讼代理人的意见均为：原判民事赔偿数额过少，要求赔偿死亡赔偿金。

2．上诉人（原审被告人杜志芳）的上诉理由及二审辩护人的辩护意见是：（1）被告人杜志芳具有医师资格，故不属于非法行医罪的犯罪主体。（2）在客观方面。杜志芳在接生过程中没有违反医疗技术操作规范，不能得出杜志芳的接生行为是造成产妇产后出血原因的结论。（3）主观方面，杜志芳不具有犯罪的故意。故请求撤销一审法院判决，宣告被告人杜志芳无罪。

（四）二审事实和证据

二审询问了上诉人（原审附带民事诉讼原告人）及其代理人；提讯了上诉人（原审被告人）杜志芳；听取了辩护人的意见，并接收了其书面辩护材料。二审经审查后认为：原判认定被告人杜志芳犯非法行医罪的事实及被告人的犯罪行为而给附带民事诉讼原告人造成的经济损失数额是正确的。一审经庭审质证所采信的证据，二审法院审核属实，予以确认。

（五）二审判案理由

二审法院认为：原审被告人杜志芳为获私利，明知自己不具备医生执业资格，未取得医疗机构执业许可证，私自开办诊所为他人非法接生，进行非法行医，导致被害人死亡，其行为已构成非法行医罪，依法应予惩处。附带民事诉讼原告人的上诉理由及诉讼代理人的代理意见，经查，附带民事诉讼原告人要求赔偿死亡赔偿金不属刑事附带民事诉讼赔偿范围，[1]（注释：[1]此时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》尚未施行。）一审法院已考虑到被害人的各项实际经济损失，民事赔偿数额计算合理，故附带民事诉讼原告人的上诉理由及诉讼代理人的代理意见均不能成立，法院不予采纳。被告人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，河南省固始县卫生局出具的证明证实被告人杜志芳虽有学历、职称，但未办理执业资格手续。北京市丰台区卫生局出具的证明证实被告人杜志芳未经丰台区卫生局批准，未取得医疗机构执业许可证，属于非法行医。产妇因分娩时子宫多处破裂出血，致急性失血性休克死亡；产妇的死亡与被告人非法行医有直接因果关系。综上，被告人杜志芳的行为符合非法行医罪的犯罪构成，故其上诉理由及辩护意见不能成立，法院不予采纳。一审法院根据被告人杜志芳的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

（六）二审定案结论

北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回附带民事诉讼原告人张同彬、陈玉英、李广林、周桂荣、李超建、李娟、李留剑、李登山、被告人杜志芳的上诉，维持原判。

（七）解说

近些年来，非法行医案件在审判实践中经常遇到。本案中涉及到的一些问题非常具有代表性，学界也存在一定的争议：

1．被告人杜志芳是否符合非法行医罪的犯罪主体构成要件。

本案被告人的辩解及辩护人的辩护意见，重点之一就是：被告人具有医师资格，不属于非法行医罪的犯罪主体。根据我国刑法第336条的规定，非法行医罪的主体必须是“未取得医生执业资格”的人，怎样理解和认定未取得医生执业资格，是本案能否定罪的关键。

笔者认为“未取得医生执业资格”如何解释，应当依据相关的卫生法律法规，即《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）。根据《执业医师法》的第8、12、13、14、17、18、19、20条的规定可以看出：（1）要成为一名执业医师，首先必须通过执业医师资格考试或执业助理医师资格考试，而后经向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册，发给医师执业证书后，方可从事医师执业活动；（2）变更执业地点、类别、范围的，应当到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续；（3）中止执业二年以上重新执业的，必须重新申请，经考核合格、重新注册方可行医；（4）只有执业医师才能申请个体行医，并且必须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满5年，并按照国家有关规定办理审批手续。

可以说，对照《执业医师法》何谓非法行医是很清楚的。刑法中所指的“未取得医生执业资格”，应当是既包括未取得执业医师或执业助理医师资格（即未通过国家医师资格考试者）的人，也包括取得了执业医师或执业助理医师资格，但没有经注册取得执业证书的人。比如：一个人完全可能在高等学校医学专业学习后，通过了医师资格考试，但是其后没有注册去从事执业活动，而去从事行政管理、医药销售等工作，其没有医师执业证书，自然不能行医。

具体到本案，争议焦点在，《执业医师法》是1999年5月1日起施行的，而非法行医罪于1997年刑法确定。二者之间是否存在衔接问题。辩护人认为：《执业医师法》通过后，杜志芳仍然有医师执业资格，《执业医师法》不能溯及既往，并且，根据《执业医师法》第43条的规定，杜志芳应该当然地具有执业医师资格，所以不能成为非法行医罪的犯罪主体。此观点是否正确？

我国《执业医师法》第43条的规定，《执业医师法》颁布之前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。其中在医疗、预防、保健机构中从事医疗、预防、保健业务的医务人员，依照该法规定的条件，由所在机构集体报县级以上人民政府卫生行政部门，予以注册并发给医师执业证书。可以认为，《执业医师法》第43条的规定，为该法颁布前已经具有相关职称或资格的人提供了衔接办法，以前具有行医资格的人，只要符合该法规定的条件，通过集体报核，当然的便可以获得医师执业证书。从刑法角度看，非法行医罪首先侵犯的是公共卫生，[2]（注释：[2]从刑法第六章第五节“危害公共卫生罪”的节名就可以明确这一点。）其次是医疗管理秩序，[3]（注释：[3]从刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的章名就可以明确这一点。）未取得医师资格的人行医，肯定侵害了不特定患者的身体健康，危害了公共卫生，并且妨害了医疗管理秩序；同样取得医师资格但没有取得执业证的人行医，也侵害了上述两种法益。因为行医并不是只要求有医学知识与技能，还要求有必要的设备与条件，否则也会危害公共卫生，这也是国家实行医师执业注册制度的一个重要原因。既然取得了医师资格但没有取得执业证书的人行医，也会因为不具备行医的客观条件而危害公共卫生和危害医疗管理秩序，就没有理由将这种人的非法行医行为排除在非法行医罪之外。因此，只要缺少医师资格或者执业证书的人行医，就可以成为非法行医罪的主体。基于同样的理由，以往同时具有上述两种资格的人，由于某种原因被有关机关取消其中一种或者两种资格以后，仍然可以成为本罪的主体。根据本案证据可以确定的是：被告人杜志芳1987—1998年在河南省固始县从事医疗工作期间，获得医师资格，有专业技术职称。1998年以后，被告人即不在固始县蒋集镇中心医院工作。其没有由蒋集镇中心医院集体报核固始县人民政府卫生局注册，没有卫生部门颁发的医师执业证书。被告人自1998年离开蒋集镇中心医院至2002年案发，近4年期间是否执业？在何地执业？是否中止执业二年以上，是否应重新申请执业、重新考核、重新注册？这些问题本来都是通过国家实行医师执业资格注册制度来操作的，它是卫生部门对执业医师进行管理，保障公民公共卫生安全的重要方面。本案中，由于被告人杜志芳没有注册，无医师执业资格，自然谈不上管理。还需要考虑的一点是：被告人的医师资格是《执业医师法》施行前在河南省固始县取得，到北京市行医，依法应当到准予注册的卫生行政部门办理变更注册手续；在北京市开办个体诊所，申请个体行医，必须经北京市丰台区卫生局审批，并接受监督检查。

根据以上分析，笔者认为，被告人杜志芳不具有医生执业资格，符合非法行医罪的犯罪构成主体要件。

2．非法行医罪中的量刑考量。

符合非法行医罪犯罪构成的主体要件，并不一定能够定罪。还必须看非法行医人的具体客观行为。本案中，杜志芳非法行医，是否情节严重，是否严重损害就诊人健康，是否造成就诊人死亡，也是本案定罪量刑时需要考虑的问题。如果杜志芳的非法行医与被害人的死亡无刑法上的因果关系，而只是情节严重或者只是严重影响了被害人的身体健康，则量刑将大有不同。[4]（注释：[4]我国刑法第三百三十六条第一款的规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。）本案辩护人的另外一个重要辩护意见即是：在客观方面。杜志芳在接生过程中没有违反医疗技术操作规范，不能得出杜志芳的接生行为是造成产妇产后出血原因的结论。

在刑法因果关系中，危害行为对危害结果的产生所起的作用存在程度上的差别，因果关系在量上的差别，反映在刑事责任方面则是量刑的差异。非法行医致人死亡作为一种结果加重犯，只有在非法行医行为与致人死亡间具有内在规律性地引起与被引起的关系，即具有刑法上的因果关系，才能让行为人对致人死亡这一加重结果负责。在实践中，被害人的死亡，除了非法行医者医疗技术、医疗条件、操作差错或失误的原因外，有时可能会有其他情况，如被害人及其家属延误救治；医院延误、使用了伪劣药品；被害人自身身体状况；其他外界因素等等。在此种情况下，则应根据具体案件中非法行医行为对结果原因力大小进行具体判断，不能认为只要出现致人死亡的结果，就应当对被告人判处十年以上有期徒刑。

如何认定刑法上的因果关系，是中外刑法理论长期争论的问题，存在各种各样的学说，如必然因果关系说、偶然因果关系说和国外审判实践上长期采用的条件多说等[5]（注释：[5]我国刑法理论以前采取的是必然因果关系说，即当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然的因果关系；只有这种必然的因果关系，才是刑法上的因果关系。由于这种学说导致因果关系的成立范围过窄，后来出现偶然因果关系说，该说的基本观点是，当危害行为本身并不包含产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介入其他因素，并由介入因素合乎规律地引起了危害结果时，危害行为危害结果之间就是偶然因果关系；必然因果关系与偶然关系都是刑法上的因果关系。该学说还认为，不能将条件与原因绝对分开，条件是相对于根据而言的，条件和根据都是原因，只是处于不同的等级层次而已。从重要性来说，与根据相比，条件是次要的、第二位的；但就必要性来说，条件与根据都是必不可缺的。只有根据与条件相互作用，才能产生结果。只有根据没有条件，结果就不会发生，也就谈不上原因。

近来，又出现国外审判实践上长期采用的条件说，即当危害行为与危害结果之间存在“没有前者就没有后者”的关系（条件关系）时，前者就是后者的原因。条件说还认为：（1）作为条件的行为必须是有导致结果发生可能性的行为，否则不能承认有条件关系；（2）条件关系中的“结果”是指具体的、特定形态、特定规模与特定时间发生的结果；（3）条件关系是一种客观联系，与行为人预想的发展过程是否符合，并不影响条件关系的成否；（4）行为是结果发生条件之一时便可认定条件发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因；（5）与前“条件”无关的后条件直接导致结果发生，而且即使没有前“条件”也将发生结果时，前“条件”与结果之间没有因果关系；（6）在因果关系的发展进程中，如果由于介入第三者的行为或者特殊自然事实导致了结果的发生，那么前行为与结果之间的因果关系便中断。）不管采取何种学说，在认定因果关系时应注意的是：（1）因果关系只是研究某种行为是否某种结果的原因，不能以因果关系的认定取代对危害行为本身的认定；（2）因果关系是一种客观联系，不以人的意志为转移，行为人是否意识到自己的行为可能发生危害结果，不影响对因果关系的认定；因果关系是一种特定条件下的客观联系，不能离开客观条件认定因果关系，行为人是否意识到特定条件，不能左右对因果关系的认定；（3）一个危害结果完全可能由数个危害行为造成，因此在认定某种行为是某种危害结果的原因时，不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因；（4）在行为人的行为介入第三者或被害人的行为导致结果发生的场合，要判断某种结果是否行为人所造成时，应当考察行为人的行为导致结果发生的可能性的大小，介入情况的异常性大小以及介入情况对结果发生作用的大小。

本案鉴定结论证实，张静系分娩时子宫多处破裂出血，致急性失血性休克死亡，在张静被发现产后出血后，便立即被送往医院，从发现出血到送到医院救治约间隔50分钟。

首先，被告人杜志芳的行为有导致被害人张静大出血最后失血性休克死亡的可能，除了接生时必须具备相应的医疗卫生条件外，助产士为产妇接生必须有执业证，而且是经过考核合格，自己才能独立接生，并且有严格的审批制度（见控方证据5），而杜志芳的诊所缺乏必要的医疗条件，其没有助产士执业证，未经注册更谈不上考核，不能独立接生。其次，本案辩护人认为被害人产后大出血系与杜志芳接生无关，而是因为婴儿太大和产妇与其丈夫争执导致。不可否认，产妇与他人的争吵可能会是引起大出血的心理原因，婴儿太大也可能造成大出血生理原因，但是这些因素与杜志芳在个体诊所的接生行为而导致大出血，并最后致被害人失血性休克死亡结果发生的可能性的大小、介入情况异常性的大小以及对死亡结果发生作用的大小来比较，显然被告人的非法行医行为是主要的，在这个基础上，笔者同时认为，并非只有惟一条件定才能肯定因果关系，当行为是结果发生的条件之一时，也可以肯定因果关系的存在。最后一点，辩护人提到被告人杜志芳不具有犯罪的主观故意，显然与事实不符。

基于上述分析，笔者的意见是：被告人杜志芳非法行医罪成立，因致人死亡应处以10年以上有期徒刑，并处罚金。二审最后结论是：维持原判。

在对非法行医罪进行量刑考量时，笔者认为，对于那些根本不具备必要的医学知识和能力，不具备行医的基本条件，为牟取私利而非法行医，或者非法行医人的医疗水平明显不能从事所引发严重不良后果的诊疗活动的，造成就诊人死亡的原因尽管有前述其他方面情况，对非法行医人仍应在致就诊人死亡幅度内量刑。此外，无论非法行医者的实际医术如何，造成就诊人死亡后，行医者如果实施了某些特定的行为，如不积极协助抢救被害人，逃匿，不能提供认证责任所需的各种原始资料、现场实物，以及涂改、伪造、隐匿、销毁原始资料、现场实物致使责任无法查清的，同样也应在致就诊人死亡幅度内量刑。

（北京市第二中级人民法院　黄小明）