论公立医院和患者关系及其法律制度构建
——兼谈药品价格机制改革
高红梅
【摘要】在现行的药品价格机制中，公立医院和患者存在交易与消费决策代理两种利益冲突的关系，扭曲了真实的市场需求，市场机制无法有效发挥资源配置作用，导致药品价格失真。因此，法律制度的构建应重点关注：公立医院和患者交易与决策代理关系的厘清；改革诉讼制度，通过保障患者知情权促进消费信息的透明化。
【关键词】公立医院；患者；法律关系；药品价格机制
《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第14条规定：开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；无《药品经营许可证》的，不得经营药品。[1]同时，第23条、25条规定医疗机构可申领《医疗机构制剂许可证》配制制剂，但配制制剂不得在市场销售。[2]但目前的现实状态是：医疗机构将采购的药品加价销售给患者，被称为药品零售第一终端的医疗机构的药品销售额占药品终端消费总量在4000-50％之间。法律并未明确规定由政府开办的、非盈利性公立医院[3]与患者的法律关系，公立医院权利与义务失衡是目前药品消费信息不对称、需求被扭曲的重要原因。“齐二药”案件突出表现了公立医院与患者关系法律制度构建的必要性。2006年4月起，11名患者在中山大学附属第三医院（以下简称中山三院）注射了后来被认定为假药的齐齐哈尔第二制药有限公司（以下简称齐二药）生产的亮菌甲素注射液，出现肾衰竭等，其中9名患者相继离世。2007年，患者和部分遗属将中山三院起诉至广州市天河区法院，依中山三院申请追加，齐二药、广东省医药保健品有限公司、广州金蘅源医药贸易有限公司被列为被告。在此案审理中，中山三院称己方是非营利性医疗机构，只是假药的使用者并非销售者，但法院判决认定中山三院是销售者，应承担产品质量损害赔偿责任。[4]基于此，本文认为，公立医院与患者法律关系的制度构建应聚焦于：首先，公立医院的法律地位，是药品销售者还是药品使用者？其次，在患者药品消费过程中，与应当的法律地位对应的公立医院权利义务是什么？再次，法律制度应该如何为药品价格市场机制赖以运行的消费信息透明、患者权利提供保障？
一、公立医院与患者关系法律规制的必要性：药品价格市场机制失灵的本源
药品价格管理通常被认定为市场机制会失灵的领域，因此，持政府主导观点的学者主张政府干预药品价格的制订过程，以此矫正药品消费信息不对称、需求失真状态下形成的药品价格。但是，中国目前以药品集中招标采购制度为基础形成的政府主导、发挥市场机制的药品价格机制并未有效消除市场失灵的因素。市场机制在作用于药品价格时会失灵吗？会因何而失灵？丹尼尔·F·史普博在研究政府干预市场问题时给出的回答是“如果交易者占有不完全的或不对称的信息，市场机制就不能达到有效的资源分配。”。{1}
药品因关系人的生命和健康，通常被称作特殊商品，但与同样和人的生命和健康息息相关的食品相比，药品实无独特之处，且消费食品的人数更多，食品的被消费频率更高、消费量更大。那么，为什么大多数食品的价格可以由市场自由形成，药品市场却被疑会是市场失灵的领域？由此可见，药品的特殊性并不仅是其与生命和健康的关联度。商品分类的基础是差异，在此意义上说，每类商品与其他商品相比都有特殊性。但是，患者在选择药品时，因对药品的化学成分、适应症、禁忌症、主治功能、用量等等需要具备专业医学或药学知识才能掌握的信息了解不完全，所以，必须倚赖于专业的医生、药师才能做出消费决策。但消费者总是可以在需要的时候直接自主选择大米的品种、数量或品牌。由药品和其他商品的消费决策模式对比可以清晰地说明这一点。
本文依消费决策的程序将消费决策模式分为直接决策模式和间接决策模式，由图一可以看出，两种决策模式的区别是消费者与消费决策者的同一性，直接模式中，两者是同一的，而间接模式中，两者不同一。药品消费决策属间接模式，与大多数的一般商品由消费者直接做出消费决策不同的是，药品的消费者必须通过专业人员才能完成消费决策，消费者与消费决策者分离。消费决策者有独立于消费者的利益诉求，因对专业知识的占有而获取了利益的寻租空间，扭曲真实的消费者需求，药品价格失真的症结便是因此而生的信息不完全。由此可见，对市场消费信息传递而言，间接模式下的公立医院与患者关系具有天然缺陷，是药品价格市场机制可能失灵的真正本源。所以，通过法律规制指引公立医院的消费决策行为，保证消费者信息不完全状况下消费需求信息的真实性，是市场机制有效发挥资源配置功能的必然要求。从经济学的角度看，真实的供求博弈会形成趋向于均衡价格的市场价格。
二、现行制度安排存在的问题
据笔者对学者论述的研读、整理和归纳，关于药品价格问题产生原因及解决对策的观点目前主要有：医院牟利说，此说认为药品价格问题的根源在于被定位于非盈利的、非市场化的医院其实是有牟利动力的，提出的解决思路是医药分开，建立补偿机制，政府增加对医院的收入补偿，降低医院药品加成率或取消医院药品加成销售；医院垄断说，此说认为是医院设立的限制造成了公立医院在医疗市场的垄断，垄断是造成药价虚高的关键因素，提出的对策是政府放松医疗市场的进入管制，如允许民营资本进入打破公立医院的垄断格局，通过充分的市场竞争解决药品价格问题；三是招标制度致市场失灵说，此说认为药品集中招标采购集中了政府管制权力，滋生了腐败，主张取消药品集中招标采购，让公立医院药品采购行为完全地市场化；四是政府管制弱化说，此说认为药品的特殊性决定它不能实现充分竞争，政府应该加强对药品价格的直接管理，扩大政府定价范围。
出厂价为15. 5元的芦笋片最终以213元卖给患者的高价事件和以0. 1元超低价在招标中中标的牛黄解毒片事件，例证了现行制度未能实现资源的有效配置。本文认为，从公立医院与患者关系角度进行考量，现行制度存在的主要问题是：其一，公立医院药品经营实存状态与法律主体资格的背离；其二，公立医院与患者在药品消费过程中关系的处理。
（一）公立医院药品经营者主体资格问题
营利性是市场主体最本质、最重要的特征，市场主体参与经济活动的目标是追求自身利益最大化，具有财产权和经营权的独立性。根据卫生部发布的2010年卫生统计年鉴说明和指标解释中所载，政府不举办营利性医疗机构，公立医院不具营利性特征，依此，公立医院不是市场主体。《中华人民共和国药品管理法》第14条规定，开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；无《药品经营许可证》的，不得经营药品。据上述法律条文可推论，药品经营许可证是开办药品批发企业的准入证书，法律并未要求公立医院申领，目前的实际情况是公立医院均无《药品经营许可证》，所以现行法律对公立医院的法律定位是非药品经营企业。因此，公立医院不具有经营药品的市场主体特性，也无经营药品的法律主体资格。法律主体资格包涵权利和义务，在“齐二药”案件中被告中山大学附属第三医院曾辩称医院不是药品管理法律规定的销售者，所以不应承担法律责任。但是，事实的情况是，目前公立医院均对药品实行加成销售，即：公立医院从药品供应商处采购药品，然后按照最高不得超过15％的加成率定价销售给患者。药品销售利润已成为公立医院日常支出的重要来源。“齐二药”案件的二审法院在二审判决书中对公立医院药品经营主体资格的判定是：在目前我国“以药补医”、“以药养医”的机制下，医疗机构一方面通过药品加价的方式获取大量的收益，另一方面却不欲作为药品销售者对劣药、假药等缺陷产品对患者造成的损害承担产品质量损害赔偿责任，显然于理不合，亦与权利和义务相统一之法律原则相悖。[5]
综上可知，目前占据药品终端销售市场近一半份额的公立医院并不具有药品经营合法的主体资格，在实际的药品销售过程中，公立医院权利与义务失衡，患者作为药品消费者的权利无法得到法律保障。基于此，本文认为，以权利与义务统一为内容的公立医院主体地位的明确是法律制度构建的重要任务。
（二）公立医院与患者关系问题
医生是经注册执业在医疗机构从事医疗工作的专业人员。《中华人民共和国执业医师法》规定：医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医师集体办理注册手续。并在医师权利里规定，其有权获得工资报酬。据此可知，现行法对医生身份的认定应是医疗机构的工作人员。那么，医生向患者提供医疗服务是在履行职务行为，其是医疗机构的代表人。
“在医生患者关系中，患者（委托人）将权利授予医生（代理人），后者在很多情况下也是被推荐的服务提供者。权利委托的动机在于委托人认识到他们对于大多数合理的决定相对而言知之不多，而解决这种低效率的最好办法就是找一个了解情况的代理人。因此，信息非对称和代理关系密切相关。”。{2}据图一可见，在药品消费过程中，公立医院的医生通过处方替患者制订药品消费方案，决定购买的品种和数量，但购买行为的结果—付款，是由患者承担。根据代理的基本理论，代理是指一人在法定或者约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的结果却归属该他人的行为。{3}本文认为，公立医院与患者构成代理关系。但如前文所述，在现行的公立医院体制下，公立医院与患者实际上还存在药品买卖关系。综上，由图二可见，公立医院在药品消费过程中，既是买卖关系中的卖方又是买方的代理人，主体地位的矛盾及其与患者双重关系的冲突性，是造成药品信息不对称的重要原因。药学、医学知识的垄断性和专属性决定患者无法亲自行使药品消费决策的权利，只能将之委授于专业的医疗机构和医生，在此情形下，患者权利的实现必依赖于法律的存在和实行。但是，现行法律并未对上述关系予以规定。为此，法律制度的设计应重点关注公立医院与患者关系的厘清和患者药品消费决策权利的保障。
三、公立医院与患者关系制度设计与立法建议：以改革药品价格机制为目标
“一个法律制度通过下面一系列办法来达到，或无论如何力图达到法律秩序的目的：承认某些利益；由司法过程（今天还要加上行政过程）按照一种权威性技术所发展和适用的各种法令来确定在什么限度内承认与实现那些利益；以及努力保障在确定限度内被承认的利益。”，{4}本文关于公立医院与患者关系法律制度改造的逻辑是，通过法律确认公立医院应然的主体地位及其与患者的关系，明确患者的权利，并配之以权利保障制度。
（一）公立医院主体资格的确定：经营药品的禁止性规定和药事服务认可
1．禁止公立医院经营药品的强制规定。法律对公立医院的主体资格应进行明确描述，修改《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》的内容，规定：公立医院是从事疾病诊断、治疗活动、处方管理（含制订、审核和执行）的非盈利性机构，不得从事药品经营。但因诊疗所需，为保证公立医院诊疗用药品的质量、供应及时性，应赋予其选择药品提供方的权利，即以选择药品事务服务提供商的权利制度代替现行的直接销售药品。据此，可实现药品所有权与公立医院的脱离，消除因所有权而诱发的公立医院谋利动机，解决因此而产生的扭曲消费需求信息问题。
2．建立药事服务执业许可制度。新医改方案首次规定医疗机构可以增设药事服务费收费项目，提出“通过实行药品购销差别加价、设立药事服务费等多种方式逐步改革或取消药品加成政策”，[6]药事服务费被作为药品加成政策的替代性制度改变了公立医院的收费体系。卫生部对于药事服务费的定义是：对医生和药剂师的处方、处方审核、药品调剂、管理等工作所应给予的报酬。[7]药事服务费保证的是药事服务的成本，也就是药物管理的基本成本和医务人员药事服务的技术劳动价值。由此可见，如果对药事服务费进行法律定性，其应是患者对公立医院和医生提供的药品选择代理等服务给付的对价，权利对应的总是等量的义务，所以，公立医院取得药事服务收费权就应该具备制订处方、审核处方等专业能力，并承担诚实守信地为患者选择药品的义务。《医疗机构药事管理规定》中规定：二级以上医院应当设立药事管理与药物治疗学委员会；其他医疗机构应当成立药事管理与药物治疗学组。[8]与药事服务费项目匹配的法律制度设置可借鉴英国医生处方行为的管制制度：医师信息反馈。在医疗机构执业许可制度中增加关于药事服务能力的审核，在医疗机构执业许可审批部门设置由医学、药学专家组成的药事服务委员会，对拟开办或已开办的医疗机构进行能力评价。修改《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》，新开办的医疗机构许可证颁发审核设以下几项主要评价指标：执业医师数量、执业药师数量、处方制订和审核制度等；已开办的许可证校验设以下几项主要评价指标：执业医师数量、执业药师数量、处方制订和审核制度及其执行、药事服务事故发生率、药事服务诉讼率等。对不符合药品服务能力评价标准的，禁止从事药事服务。通过限制执业能力的惩罚性规定阻断公立医院、医生利用患者信息不完全进行寻租的通路，还原真实的消费需求。
（二）确认公立医院和患者的实然关系：代理
公立医院向患者提供诊疗服务、处方制订、处方审核服务，是医疗服务的提供者和患者药品消费决策的代理人。新医改方案规定医疗机构可以对提供的上述代理服务收取药事服务费。修改《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》关于医疗机构执业部分的内容，规定医疗机构在具备资质取得许可的情况下为患者提供处方制订、处方审核的行为是代理服务，明确公立医院与患者的代理关系。法律关系总是以权利与义务为内容的，代理人享有收取代理费用权利的同时，必须承担忠实、诚信地为被代理人的利益服务的义务。公立医院作为患者的代理人，进行药品消费决策行为，应履行代理人的信义义务，患者作为被代理人向代理人履行支付药事服务费作为对价的义务，并履行与药品事务管理和服务公司的药品交易契约，但有权要求公立医院及其代表人在恪守信义义务基础上代为合理的消费决策。
（三）保障患者权利：改革诉讼制度
1．建立“后付”费式的集体诉讼制度。英美法系的集体诉讼制度发端于英国，美国20世纪60-70年代的保护消费者运动反推了集体诉讼制度的发展。它促进救济的主要特点是：其一，通过集合众多分散的受损额较小的消费者，降低消费者寻求救济的成本；其二，实行胜诉酬金制，原告聘请律师的费用从胜诉后获得的赔偿中支出，降低消费者通过诉讼寻求法律救济的成本。从经济角度分析，波斯纳认为集体诉讼可以产生诉讼的规模经济。虽然有学者担忧集体诉讼有诱发滥诉、浪费司法资源之嫌。但是，笔者认为，集体诉讼制度的理念对药品价格机制的改革具有决定性的指导作用，原因一，药品价格关系公民的健康权和生存权，患者的药品消费决策权一直以来处于无保护状态，正是法律应该予以重点保护的领域；原因二，对患者决策权的保护即是对公立医院及医生滥用医疗和药学知识信息的阻遏，可以解开药品价格机制失灵的症结：信息不对称造成的需求失真。所以，我国应借鉴英美法系的集体诉讼制度补充《民事诉讼法》第54条、第55条中关于代表人诉讼的法律规定，赋予患者按“后付”费制提起集体诉讼的权利。
2．建立药事服务免收诉讼费用制度。法律是公共产品，从公共产品的属性上看，它应该由国家免费提供。民事诉讼在许多国家也是免收诉讼费用的，如法国，另有一些国家收取极少的诉讼费用，如美国。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉讼费用的规定，我国现行的是收费式的民事诉讼费用制度，诉讼费用分为案件受理费和诉讼费用，《诉讼费用交纳办法》中规定了可不交或免交诉讼费用的案件类型，但是，关系公民健康权和生存权的药品消费类诉讼并不在其列之中。在药品消费决策中，患者是信息不完全状态下的弱者，法律是其权利的最后守护，所以，笔者认为，应将药品消费类诉讼纳入司法救助范围之内，实行免收诉讼费用制度。
没有救济保障的权利形同一纸空文，没有救济制度的法律制度是不完善和低效率的。当个人因与组织的权利发生冲突寻求救济时，通常处于劣势，加之，在药品消费决策关系中受损的患者人数众多而且分散，所以，受损害的消费者通过诉讼进行权利救济的难度大、成本高。通过以上两项诉讼制度的改革，药品消费者的法律救济成本将会降低，在此法律制度安排之下，公立医院和医生代理消费决策的行为将面临更高的被诉可能性。诉讼既是一种权利救济方式，也是一种行为指引，诉讼可能产生的法律后果会约束诉前行为。
结论
药品的特殊性表现为其消费过程中公立医院与患者关系的特殊，只有法律才能解决公立医院与患者现存药品买卖关系和药品消费决策代理关系的冲突问题。确认代理关系，消除买卖关系，作为药品价格机制重要的主体，公立医院与患者关系的正本清源有利于药品需求信息的透明化，市场主体会在真实的市场信息引导下自发地通过商业决策有效地配置资源，实现药品价格机制的市场化改革。
【作者简介】
高红梅，单位为中国政法大学。
【注释】
参见《中华人民共和国药品管理法》第14条。
参见《中华人民共和国药品管理法》第23条、第25条。
公立医院，参见卫生部《2010年中国卫生统计年鉴》，我国的医疗机构按主办单位分为政府办、社会办和私人办。按分类管理分为非营利性和营利性医疗机构。医院包括综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医院、各类专科医院和护理院，不包括专科疾病防治院、妇幼保健院和疗养院。本文中的公立医院指国家所有、政府办的非盈利性医院。因医疗机构是公立医院的上位概念，因论证所需介绍规范性文件中医疗机构均适用的规定时，本文援用原用语，但主指公立医院。
参见（2010）穗中法民一终字第1363号判决书。
参见（2010）穗中法民一终字第1363号判决书。
参见2009年发布的《关于深化医药卫生体制改革的意见》（2009年3月17日）。
参见《卫生部医改领导小组办公室有关负责人就“药事服务费”问题答记者问》，来源于：http://www.moh.gov.cn/publicfiles/busi-ness/htmlfiles/ mohbgt/s3582/2010 03/46291. htm，最后访问时间：2011年5月20日。
参见2011年发布的《医疗机构药事管理规定》第7条。
【参考文献】
{1}[美]丹尼尔·F·史普博．管制与市场[M]．余晖，何帆，钱家骏，周维富，译．余晖，总校．上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2008:74.
{2}[美]舍曼·富兰德，艾伦·C·古德曼，迈伦·斯坦诺．卫生经济学[M]．王健，孟庆跃，译．北京：中国人民大学出版社，2004:209.
{3}李永军．民法总论[M]．北京：法律出版社，2009:620.
{4}[美]罗斯科·庞德．通过法律的社会控制[M]．沈宗灵，译．北京：商务印书馆，1984: 33.